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大历史的边角料 张鸣-第29部分
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在今天的人看来,《春秋》是历史,撑死了将之说成哲学,无论如何也扯不到法律上去,以《春秋》断狱,肯定是“葫芦僧乱判葫芦案”,谈不上起码的法律公正。以往,人们谈起“春秋折狱”来,大抵上是看做笑柄的。但事实上,董仲舒的引经折狱,并非一味地以道德代替法律,以迂腐之论遮蔽事实。
现今留下来的“春秋折狱”的事例已经不多了,以留传下来的几个故事看,董老先生其实是挺明白事理的,所断案件往往既合乎法理,又近乎人情。留下来的春秋折狱第一个案件是某甲的父亲与人争吵,说急了就打了起来,对方拔出剑来一剑向某甲父亲刺去,某甲情急之下,抄起棍子抡圆了就向对方打去,不想人家一闪,反而把自家老爹打伤了。断此案的官员们要以殴父的罪名判某甲。董仲舒说,春秋之义,许止父病,进药于父而父卒,君子原心,赦而不诛。按动机,某甲本是救父不是殴父,伤父乃是无意误伤,理当无罪释放。(《太平御览》卷六四〇)这个案件如果放到今天,大概也不能判某甲有伤父之罪。而在当时,一个人如果蒙上了殴父之罪,肯定性命不保,所以董仲舒虽然不依刑律,毕竟判得有理,而且是做了件好事。
第二个案件说的是有个渔民出海遇风暴,船破身亡死不见尸,其妻遂改嫁他人。这件事对于海边的渔民本是稀松平常的事情,但是这次不知怎么的就让人给告了官。因为按当时的律条,夫死未葬不许改嫁,否则就是私嫁,律当弃市,就是杀头。而那些武断的地方官们,还真的要杀这个可怜的妇人的头。然而,董仲舒出来说话了。他说,按春秋之义,夫人嫁于齐。说的就是如果丈夫死了没有儿子,就可以再嫁,而且再嫁者没有淫奔之心,只是为了生活,所以,统统无罪。(《太平御览》卷六四〇)对于这项判决,我们无论董老先生依据的是什么,不击节赞赏大概是不行的。为了通情达理,不伤及无辜,董仲舒居然找到了不是借口的借口,把《春秋》记载的一件平常的史实,拿来做了为那可怜的妇人开罪的理由。看来,春秋折狱其实并不迂腐。
只有第三个案件有点问题。这个案件非常简单,一个人的养子杀了人,他将其藏起来。事发之后,父子两人都关进了监狱。按传统的社会常理,如果这二人是亲父子,老子肯定没事儿,父为子隐嘛!可是,由于他们没有血缘关系,有人认为这人包庇罪犯所以有罪。在那个时代,包庇罪不是轻罪,而是要与所包庇的罪犯同罪的。董仲舒这回依旧是持与人为善的态度,不过他这次没有引证《春秋》,而从《诗经》里找到了依据。他说,诗云:“螟蛉有子,蜾蠃负之。”所以养子也是儿子,一样符合“父为子隐”的“法则”,故而,儿子可以判罪,而老子理应开释。(杜佑:《通典》卷六九)
显然,董仲舒的这次判案是与现代法律体系大相径庭的,有亲缘关系绝对不可能成为包庇犯罪的理由。但是,法律制度是人来制定的,必须考虑法律所包含的独特的历史和文化因素。在中国传统的以亲缘纽带串起来的社会里,以父子轴线为核心的亲亲法则,就像后来的阶级斗争一样是社会生活的“纲”,就是不指望“纲举目张”的人,也难逃纲后面拖网的笼罩。如果以“父为子隐”作为前提,那么董仲舒的判决其实并不过分。
然而,话又说回来,尽管董仲舒的“春秋折狱”很有人情味,有时判得也挺合理,但是这对于中国的法律制度的成长毕竟不是一件好事。中国的法律长期以来一直在伦理道德的巨石之下呻吟,得不到正常的发育,其原因固然很多,但是董仲舒首倡的春秋折狱不能不说是开了一个非常不好的先河,它标志着统治道德对法律毫不客气的干预和指导。两汉以后,虽然律条越来越完备,很少有人再像董仲舒那样直接引经断案,但“春秋折狱”的精神却流传了下来。像历史上大大有名的“海青天”海瑞,他断案就有一个“原则”:亲族之间的诉讼,在事实不清的情况下,“与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄”。这种“与其——宁”原则,我们在现代已经耳熟能详了,殊不知这原来也是古已有之的老脾气。海青天这一“宁”下去,就不知道要有几多“晚辈”可能负屈含冤,牺牲在伦理秩序的重压下,司法的公正肯定要大打折扣。与海瑞同时代,也相当有名的张瀚,做大名知府的时候,曾经办过一件很令自己得意的案子,说是一家两兄弟发生了财产纠纷,争讼不已,县令断不了,推到他这儿来了。古往今来,亲兄弟闹到打官司这一步,肯定是撕破了脸,嘴里哪里会有好听的,于是在公堂之上就互相开骂,可是这却惹恼了知府大人,不问青红皂白,各打五十大板,然后用一副器具将两人各铐上一只手,投入监狱就不管了,一任他们吃喝拉撒睡都结在一起。结果不问可知,这两兄弟受不了折磨,只好央人求饶,声明不再打官司了。这场官司就这样在亲缘至上的大帽子下,稀里糊涂地被强行和了稀泥。(张瀚:《松窗梦语》卷一)
比起海瑞来,张瀚的这件自鸣得意的“德政”要恶劣得多。即使在中国的传统社会里,亲兄弟只要分了家,就是两个不同的经济实体,发生经济纠纷是难免的,兄弟争财产在农村司空见惯,打官司是合法的事,既然地方官有司法权就理应受理。亲兄弟之间,也同样有个是非曲直,这样用板子和刑具硬性把它压下去,不,确切地说是将其折磨下去,如果这兄弟俩再不屈服,就有可能为此丢了性命,法律实际上就成了附在伦理“大纲”下面的一张废纸,也不可能真的让社会上的亲兄弟从此后再也不打官司。
在世界历史上,类似“春秋折狱”这样的故事,在某些基督教国家和伊斯兰教国家也有过。美国20世纪20年代还有过“进化论案件”,在课堂上讲授进化论的中学老师,还因“抵触”了圣经而被判罪。直到今天,某些伊斯兰国家依然把《古兰经》作为法律的指导。相对而言,儒家虽然也号称是“教”,但宗教的气息毕竟少得多,经义上的教训也没有那么霸道和专断,加上董仲舒又是个通情达理的人,所以他的“春秋折狱”还是有些可爱的。不过,无论春秋折狱多么富有人情味,它对于法律自身的发展还是有害的。中国传统社会的法律之所以总是像一个个别器官畸形发达的婴儿,不能说不是儒家经义阴影过分遮蔽之过。
49。两千年后看董仲舒求雨
两汉之际,有名的儒生特别多,最有名的莫过于董仲舒。正是他的“罢黜百家,独尊儒术”之策,才使得儒家学说正式登上庙堂,成为历代的统治哲学。这件事情被我们的教科书渲染得相当厉害,以至于一提到董仲舒,人们就会想到儒术的独尊。过去我曾想当然地认为,由于此划时代的一策,董仲舒肯定备受汉武帝的宠爱,理所应当是当时最为走红的儒者。然而,事实并不是如此。
董仲舒一生做了很多事情。首先,作为儒生他是当时治《春秋》最有造诣的一位,无人能出其右。据说他的学说传给了公羊,应该是“公羊学”的鼻祖,实际上等于是今文经学的鼻祖。其次,他还写了著名的《春秋繁露》,提倡天人合一,认为天降的灾异应该是上天对统治者的警示。而董仲舒的最为奇异之举是“春秋折狱”,即以《春秋》作为法典来断案。至于建策独尊儒术,本是时代顺理成章之事,自刘邦用叔孙通制朝仪时,基本上已经奠定了基础,天下既然不能以马上治之,那么利用儒家学说做招牌是最自然不过的事情了。董仲舒自己也知道他不过是那只该打鸣时打了鸣的公鸡,所以也没有将太阳的升起看成是自己的功劳,对此并不津津乐道。太史公司马迁修史,甚至都没有提这事。在当时,虽然董仲舒也做过朝廷的博士,不过是个官学的教书匠而已,秩比六百石,比我们常说的七品芝麻官的县令还低。后来虽然做过短时期的郡国之相,但很快就回家教书去了。跟公认学问比他差但却封侯拜相的公孙弘比,简直一个在天上一个在地下。不仅没有获得皇帝宠爱,反而因言灾异言得过了头,惹得皇帝不高兴,将他下了狱,差点把老命丢了。
凡治《公羊》者多有“非常异议可怪之论”,而作为鼻祖,董仲舒则不止常有“非常异议可怪之论”,而且还有“非常异议可怪之举”,“春秋折狱”算是一件,另一桩则比“春秋折狱”还要“非常”。在汉代,人们公认大臣尤其是宰相是要主管燮和阴阳的。据说丙吉为相,碰见长安城里有人打架斗殴杀伤人命他不管,而看见老牛犯喘却急得要命,说是杀人伤命自有廷尉去管,而牛在不当喘的时候喘,就意味着阴阳不协,这才是他该管的事。但史书上没有讲他最后是怎么管的,老天毕竟不是病人,开开药方,下通针砭,该补的补,该泻的泻,阴阳就谐调了。就是说,大臣主燮和阴阳的操作方案始终没有人亮出来过,大概也没有人敢亮出来。然而董仲舒毕竟是董仲舒,他在任江都相的时候,还真的操练起燮和阴阳的事来,虽然一介侯国的相,秩不过二千石,谈不上是大臣,与主宰一国朝政的宰相不可同日而语。但在董仲舒眼里,也许只要是相,他就当大臣来做。当然,也有这种可能,是该处乡间的百姓来央他为他们求雨求晴。至于他是不是心甘情愿地被烦,我查不到相关的史料,实在说不清,不过从他那认真劲上看,说他是主动请缨倒有七分的可能。
董仲舒到底是怎样操作的呢?司马迁曾经提过一笔,真是有些怪,太史公没有记录他“独尊儒术”的建言,却对他的这种壮举蛮感兴趣。《史记》上说董仲舒在任江都相时,“以《春秋》灾异之变,推阴阳所以错行。故求雨闭诸阳,纵诸阴,其止雨反是”。而具体的纵阴闭阳的方法是这样的,豁免女子为祝者一月租,令诸巫母无论大小齐聚郭门,找个宽敞的市场,将男人统统赶走,江都王亲临市场,设小坛,以脯酒祭。同时,还要让妻子看望自己的丈夫,也就是说让各处的公衙里充斥了女人。(《续汉书》)这样一来,到处都是女人和女巫,的确阴盛阳衰,就有了纵阴闭阳的效果,雨自然就该下了。因为天旱的时候总是晴空烈日,在古人眼里,日属阳,月才属阴,晴属阳,阴雨不用问都是属阴,所以天旱自然是阳太盛,而古人又认为女人属阴,男人属阳,那么女人和女巫就是补阴的药剂,将男人藏起来,把女人显露出来,就等于将药吃进去。这样的调和阴阳,说白了就是弄巫术,董仲舒就等于是诸位巫师的总导演。《太平御览》上残留的董仲舒草拟的求雨文,有“秋以桐鱼九枚”一句,似乎是想用“鱼”来引雨,连顺势巫术所用的道具都备齐了。这样做是不是真的燮和了阴阳,呼风唤雨,去云散雾?虽然据司马迁说,还是蛮有效的,但我看未必,否则,他在江都相的位置上还能待得更长一点,至少会享有活神仙声誉,被四方争着抢着请去求雨,然而并没有听说他享受过这个待遇。
在董仲舒那个时候,中国人还没有走出巫术的时代。作为原系楚人的汉家皇帝,更是受到楚地好巫传统的影响,这种影响实际到了汉武帝那里依然存在,大量的方士们在这位所谓雄才大略之主的宫殿里,绝对比儒家弟子要吃得开,而那个时候做神弄鬼的方士其实跟“诸巫母”也没什么区别。当然,没有人会否定董仲舒是位儒者,司马迁说他“进退容止,非礼不行”,可是他的学说,却在儒家的旗帜下掺了太多的杂货,至少阴阳五行的东西塞了不少,这种“儒术”从本质讲是很合喜欢方士的汉武帝的胃口的,至于他的政治操作,更是径直变成了儒生的巫舞。这样的做法,实际上更可能出于一种现实的不得已,就像后来的格义佛学和变文佛讲一样,只有如此委屈自己迎合俗流才能打开销路。
依阎步克的研究,那个时候,儒生和文吏还没有合一,那么也就意味着,儒生们对于怎样将手中的学问“货与帝王家”并不是都清楚,像叔孙通制朝仪这种机会,不可能有很多。《六经》毕竟不是兵法,不能用来运筹帷幄,决胜千里;也不是韩非子《五蠹》那样的权术教科书,学了以后可以玩弄群臣。儒家凭什么跟黄老与法家争胜?尽管宣布了“独尊儒术”国家政策,这个难题依然是摆在每个入仕和希望入仕的儒生面前严峻的考验。现在看来,董仲舒和叔孙通一样,属于那些解决这些难题的开山者,他经世致用的操作路径有三个:一是以春秋折狱,一是借灾异警示当局,一是凭巫术燮和阴阳。这三者一则涉足了传统儒家所不乐意涉足的刑罚领域,一则越过了“不语怪力乱神”的儒家雷池,至少是对孔子时代儒家传统的一种背反。但是,经过焚书坑儒的惨痛教训,儒生们实际上已经意识到,如果不能做到将高头讲章与现实的政治操作的结合,那么他们可能永远只能像孟子那样,做一群高尚的政治反对派,而大一统的王朝实际上已经没了对反对派容忍的雅量。
当然,董仲舒经世致用的尝试的确太过于功利,过于直接,也过于幼稚,甚至有点像是胡闹。但是沿着他的道路,儒生们却一步一步地走进了朝堂,从此再也没有被赶出来过。后世的儒生虽然不再将《春秋》当做法典,但“春秋折狱”的伦理至上的精神却传了下来,成为兼有儒生和文吏双重身份的官僚们司法实践的基本依据之一。后世的儒生也不再像董仲舒那样频繁地唠叨灾异,但言灾异对于统治者的警示却成为一种政治传统留了下来。在丢开了巫觋这种敲门砖之后,燮和阴阳之举作为一种协调农时和政事关系原则保留了下来,甚至连求雨的仪式都流传至今,只不过官方的少了点巫气,而民间的依然像跳神而已。从某种意义上说,孔子的时代儒家可以祖述周公,不语怪力乱神,维护学说的纯洁性,而他的后辈在实现了“罢黜百家,独尊儒术”之后,却不能不在羊头的招牌下�
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