国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第2部分

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　　　　　　国际惯例是指具有相对确定的内容、对当事人不具有当
然约束力但在一定领域内为大家所普遍遵循的规范。历史上
曾存在成文与不成文的国际惯例之分，现在则几乎不存在不
成文的国际惯例。国际惯例的最大特征是，在性质上它不是
国际条约或国家立法，但一经当事人选用即对该当事人具有
约束力，法院或仲裁机构可以据此裁定或强制执行。在表现
形式上，国际惯例一般是国际组织或团体对有关规则的综述
或拟定，也可以是行业组织制定的有关规则，因而其表现形
式是多种多样的。示范法、统一惯例、统一规则、标准合同
都可以是国际惯例的表现形式。在适用范围上，国际惯例多
存在于国际商事交易的规范中，用于简化、补充、规范当事
人的约定。
　　　　　　国家立法是国际贸易法的主要渊源。国际条约、国际惯
例的适用、效力皆来自于国内立法的规定。同时国家立法也
直接调整国际贸易。当事人的能力、合同的效力基本上据国
内法来确定，商事争端的解决多适用国内法规范。国内法也
对交易的内容、当事人之间的权利与义务进行调整。国家立
法还是国际贸易管理规则的主要渊孩，对国际贸易的管理主
要是通过国内法进行的，即使是国际条约的实施，也多通过
国内法进行。
　　　　　　关于国际条约、国际惯例和国家立法的关系，不同法律
制度有不同的规定。一般来说，在许多国家，国际条约有自
动生效和非自动生效之分。对于自动生效的国际条约，一旦
一国予以批准，即自动产生效力，当事人可直接援引。对于
非自动生效的国际条约，一国即使批准该条约，也不对其国
民产生直接约束力，只有经过该国立法机关制定通过了实施
该条约的立法后，才对其国民具有约束力。关于上述分类，

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在普通法和大陆法法律制度中存在差异，即使在同一法律制
度中也不完全一致，需据国内法的具体规定确定。如中国《民
法通则》规定，中国缔结或者参加的国际条约与中国的民事
法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留
的条款除外。但无论如何，一国不批准某一国际条约，该条
约对该国即无约束力。
　　　　　　国际惯例具有民间的非官方的性质，因而不需国家立法
的批准。但有的国家在其立法中明确国际惯例的效力。如中
国《民法通则》规定中国法律和中国缔结或者参加的国际条
约没有规定的，可以适用国际惯例。中国《合同法》没有重
复上述规定。国际惯例多与当事人的约定相关而不与国内法
国际条约相关。在当事人的约定与其采用的国际惯例矛盾时，
法院根据当事人的意图予以解决。
第四节　国际贸易法的主体
　　　　　　国际贸易关系包括平等主体间的商事交易关系和不平等
主体间的贸易管理关系，因此，用于调整国际贸易关系的国
际贸易法的主体，即权利、义务的载体，应包括商事交易的
当事人和交易的管理者，具体说来包括自然人、法人、国家
和国际组织。
　　　　　　自然人是国际贸易活动的重要参加者。许多国家的法律
对自然人参加国际贸易活动并无限制，尽管有些国家对自然
人参加国际经济活动作了一定的限制。自然人参加国际贸易
活动的前提是自然人具备相应的权利能力和行为能力。这一
般根据其所属国的法律来确定。由于无国籍自然人和双重国
籍自然人的存在，以及　自然人的流动性，有时据国籍法确定
其能力并不合适，同时，在确定一活动是否是国际贸易活动
时，国籍这一国际要素并不总是适当的确定标准，故而自然
人的住所成为与自然人关系比较密切的关联因素。
　　　　　　法人是国际贸易活动的主要参加者。法人是法律创设的
人格化的法律实体，能够以其自己的名义、独立的资产进行

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贸易活动，享有权利、承担义务。法人据何地法律设立或在
何处运营，对于国际贸易有重要意义，因为这涉及对有关交
易活动的管辖以及适用法律问题。法人国籍的确定标准有几
种，可以是成立地，可以是住所地，也可以是资本来源地或
控制地。因此，同一个法人可能同时具有几个不同的国籍，
如一公司据A　国法律成立，据成立地标准属A　国法人；但在B
国有住所，依住所地标准该公司属B　国法人；该公司的主要股
东为C　国人或其主要投资来自C　国，依控制地标准该公司属
C　　　国法人。实践中，一国常常并不采用单一的绝对的标准，
往往主要采用某一标准，同时在某些时候也不排斥采用其他
标准。
　　　　　　在商事交易中，交易的国际性确定多采用当事人的营业
地标准。如《联合国国际货物销售合同公约》规定：该公约适
用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合
同。同时规定：如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同
及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到
双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或设
想的情况；如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》在解释“国
际合同”时指出，一份合同的国际性可以用很多不同的标准
来确定。在国内和国际立法中有的以当事人的营业地或惯常
住所地在不同的国家为标准。该通则并未明确规定这些标准，
只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释，
以便最终排除根本不含国际因素的情况。
　　　　　　国家以两种身份作为国际员易法的主体出现，一是国际
贸易的当事人，一是国际贸易的管理者。当以平等主体身份
出现时，国家如同其他自然人、法人一样，一般不享有国家
财产豁免权。当以管理者身份出现时，其与商事交易者之间
的关系是管理与被管理的关系。
　　　　　　某些国际组织也参与国际贸易的交易或管理。除进行一

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般的国际交易外，国际组织多以管理者的身份出现，制定国
际贸易规则，解决国际贸易纠纷，甚至还可以对某些国家、
某些行为授权进行贸易制裁。离开了国际组织，国际贸易将
会遇到很大困难。
复习和练习
　　　　　　提要
　　　　　　1。　国际贸易法是调整跨越国境的贸易活动的法律制度和
法律规范的总称，包括调整平等商事交易主体间的私法（商事）
规范和调整国家对国际贸易管理的公法（管理）规范。其调整范
围既包括货物贸易、技术贸易，也包括服务贸易。其渊源一
般表现为国内立法、国际惯例和国际公约。在国际贸易管理
法中一般不存在国际惯例。
　　　　　　2。　国际贸易法的作用主要表现在下述几个方面：第一，调
整商事交易当事人的权利、义务；第二，调整国际贸易关系；
第三，促进国际贸易的共同、持续发展；第四，为解决国际贸
易争端提供准则。
　　　　　　3。国际贸易法经历了由习惯到法律、由分散到统一的发展
过程。国际贸易惯例在其中发挥重要作用。
　　　　　　关键术语
　　　　　　国际商本交易法律规则国际贸易管理法律规范国际贾易
法
　　　　　　复习思考题
　　　　　　1。如何理解国际贸易法的概念和调整范围？
　　　　　　2。国际贸易法的统一趋势对国际贸易有什么影响？

第一编　国际商事交易
第二章　国际货物买卖适用的法律、惯例
　　　　　　　　国际货物贸易法是国际贸易法重要的、传统的组成部分，也
　　　是学生应该掌握的墓础内容。由干调整国际货物买卖的法律并没
　　　有完全统一，故而适用的法律不同，买卖双方的权利、义务也不

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　　　同。法律的适用成为首先关注的问题。这里所说的法律是广义上
　　　的法律，包括国际条约、国际惯例和国内法。国际惯例作为国际
　　　贸易法的渊源在国际货物买卖中表现得尤为突出。
　　　重点问题
　　　　　　　　●国际货物买卖合同的法律适用
　　　　　　　　●国际货物销售合同公约的适用范围
　　　　　　　　●国际贸易术语
　　　　　　　　●国际贸易术语解释通则
　　　　　　　　●国际商事合同通则

第一节　调整国际货物买卖的法律
　　　　　　国际货物买卖是国际贸易的最古老形式，与国内货物买
卖相比，具有下述特点：第一，当事人位于不同的国家，彼此
不很了解，缺乏信任；第二，当事人所处国家的法律制度不同，
由此导致当事人权利、义务不同，争议解决方法不同，争议
解决的时间长、难度大；第三，国际货物买卖一般需要经过长
距离运输，货物较长时间处于第三人控制中。程序增多，风
险增大；第四，货物和与货物有关的单据是分别处理的，具有
不同的法律效力，甚至有时交付单据即可获得偿付；第五，货
款支付一般很少即时清结，通常需要作出某种付款安排；第六，
货物的交付很少是买卖双方直接交接，通常需要通过第三人
（承运人）转交，转交时货物的质量可能发生变化。
　　　　　　国际货物买卖是通过当事人签订合同进行的，由于买卖
涉及一系列程序，买卖合同的当事人一般需要相互并与其他
人签订一系列合同或协议，如买卖合同、运输合同、保险合
同、信用证等。交易的顺利进行，不仅需要当事人的配合，
还需要法律的保障。法律规则不同，当事人的权利、义务不
同。因此，适用什么样的法律规范来调整当事人的交易就成
为非常重要的问题。这也就是国际货物买卖的法律适用问题。
　　　　　　一、国际货物买卖法律适用的特点
　　　　　　（一）特点
　　　　　　调整国际货物买卖的主要法律是合同法，而合同法的最

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重要特点是契约自由。在不违反国家强制性法律规定的情况
下，合同的当事人可以自由约定与交易有关的事项，包括是
否进行交易，选择交易对象、交易标的、价格、货物交付方
式、货款支付方式，还包括合同形式、合同其他内容的约定
等。在合同的履行过程中，当事人还可以对合同进行修改或
补充，还可以约定解除合同的条件，自由选择争议解决的方
式。选择合同适用的法律也是当事人可自由约定的内容之一。
除非交易危害国家安全或公共利益，政府或法院一般不干涉
当事人签订、履行合同。因此在法律适用这一点上，无论是
国内法还是国际公约，一般都规定按当事人的约定；只有在当
事人没有约定的情况下，法院或仲裁机构才会按照合同最密
切联系原则确定合同适用的法律，即当事人约定优先。如中
国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争
议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人
没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
　　　　　　当事人选择的适用法律一般应是实体法，而不包括国际
私法规则，以避免产生适用法律的不确定性，违反当事人的
意思表示。我国最高人民法院曾在《关于适用若干问题的解答》中规定，当事人协议选择的或者人民法
院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，
是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。中国在
加人《联合国国际货物销售合同公约》（CISU）时对该公约第1
条第2　　款的私法原则作出了保留。美国对此也作出了保留。
据加拿大法律，合同的准据法也仅指某法律制度中的实体法，
而不包括国际私法规范。这也就是表示，在合同法领域不存
在反致或转致问题。另外，在按最密切联系原则确定合同的
适用法律时，法院或仲裁机构一般按其所在地国家的法律确
定适用法，该适用法一般也是实体法。
　　　　　　合同当事人选择的用于处理合同争议所适用的规范，可
以是国际公约、某一国内法，也可以是国际惯例。由于合同

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的内容广泛，不同的间题可能有不同的适用规范，所以在一
个合同中，可以同时选择适用国际公约、国内法和国际惯例。
如国际商会制定的《国际销售示范合同》规定：除非合同双方
另有约定，本范本合同适用《联合国国际货物销售合同公约》。
对该公约未作规定的问题将由某国法律管辖。而实际上，在
国际货物买卖合同中，总是适用某一贸易术语，这就需要确
定选择适用的是何种贸易术语。
　　　　　　国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》在内容
和调整范围上都比《联合国国际货物销售合同公约》广，当
事人可以选择该通则作为适用法律。
　　　　　　无论当事人选择什么国际公约、国内法或国际惯例，实
际上都是当事人用于确定其合同内容的一种方式，是其意思
的自由表示。不能因为