国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第39部分

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的国家由竞争法调整，有的国家由反垄断法调整。我国的《反

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国际贸易法＇第2　版＇　郭寿康、韩立余编著

不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》都涉及相关内容。
　　　　　　我国《技术引进合同管理条例》规定了九种限制性贸易
做法。该条例采取了灵活的态度，并非一律禁止，需视具体
情况而定。该条例规定，供方不得强使受让方接受不合理的
限制性要求，未经审批机关特殊批准，合同不得含有下列限
制性条款：要求受让方接受同技术引进无关的附带条件，包括
购买不儒要的技术、技术服务、原材料、设备或产品；限制受
让方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或设备；限制受
让方发展和改进所引进的技术；限制受让方从其他来源获得类
似技术或与之竞争的同类技术；双方交换改进技术的条件不对
等；限制受让方利用引进的技术生产产品的数量、品种或销售
价格；不合理地限制受让方的销售渠道或出口市场；禁止受让
方在合同期满后继续使用引进的技术；要求受让方为不使用的
或失效的专利支付报酬或承担义务。
　　　　　　（二）国际对限制性贸易做法的管理
　　　　　　1。　　‘联合国技术转让行为守则草案》
　　　　　　联合国贸易与发展会议在20　世纪7a　年代末到sa　年代负
责起草《联合国技术转让行为守则草案》，尽管其已不可能成
为正式文本，但对限制性条款提出的规范影响深远。认识比
较一致的限制性贸易做法包括：限制受让方从事与供方技术相
同的或可能有竞争性的技术的研究或产品的开发，限制受让
方从其他供方获得与原供方有竞争可能的技术，限制受让方
的销售行为，要求受让方在供方的工业产权保护期满后仍旧
支付使用费，期满后的使用限制，固定价格，搭卖，限制受
让方研究与开发技术，限制受让方雇佣本地人员，限制受让
方改进供方提供的技术，限制出口，单方回授，限制对效力
提出异议。而限制受让方的产量与经营范围，要求受让方不
能接受的质量控制，要求受让方使用某种商标，要求供方参
与企业管理，技术转让合同期限过长，以及限制受让方自由
使用技术，都曾作为限制性贸易做法被提出，尽管没有达成

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一致。
　　　　　　2。　WIY（　〕《技术转让合同管理示范法》
　　　　　　世界知识产权组织在2Q　世纪8D　年代初制定了省技术转
让合同管理示范法》，列出了17　种限制性商业条款，包括：要
求受让方进口在本国能够以相同或更低代价取得的技术，要
求受让方支付过高的使用费，搭卖条款，限制受让方选择技
术或原材料（为保证质量除外），限制受让方使用供方无权控制
的产品或原料（为保证质量除外），要求受让方把产品大部分或
全部出售给供方或其指定第三方，条件不对等的反馈条款。限
制受让方的产量，限制受让方出口（供方享有知识产权地区除
外），要求受让方雇佣供方指定的与实施技术无关的人员，限
制受让方研究、发展引进技术，限制受让方使用其他人提供
的技术，将许可合同范围扩大到与许可目标无关的技术并要
求支付使用费，固定产品价格，在受让方或第三方因供方技
术受到损害时免除或减轻供方责任，合同期满后限制受让方
使用有关技术，以及合同期过长（如超过知识产权的有效期）。
　　　　　　3。世界贸易组织（与贸易有关的知识产权协定》
　　　　　　该协定对合同当事人可能滥用其权利采取限制性贸易做
法作了规定。该协定规定，有关知识产权的限制竟争的许可
做法或条件可能对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让
和传播。一国可以通过立法，规定特定情况下可能构成对知
识产权滥用并对相关市场上的竟争产生不利影响的许可做法
或条件。独占性的回授许可、阻止对效力提出异议以及强迫
性一揽子许可被明确禁止。
　　　　　　4。欧共体的（技术许可协议条例》
　　　　　　欧共体主要通过竞争法规则来对技术许可协议进行调整
和控制。1995　年欧共体将《专利许可条例》和《Kriaw　一haw
许可条例》修订、合并为《技术转让条例》，对技术转让的权
利、义务进行调整，其中包括限制性贸易做法。20U4　年4　月
欧共体重新制定了《技术许可协议条例》，调整了对技术许可

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协议的政策和管理方法。欧盟委员会根据该条例制定了《技
术转让协议准则》。
　　　　　　新条例摆脱了列举豁免条款的方法，强调一定市场份额
下可以豁免的协议类型、具体规定协议中不应包含的限制或
条款。新条例采取了以经济学为基础的分析方法，对竞争者
之间的协议和非竞争者之间的协议作出了区别。
　　　　　　新条例采用了市场份额标准来限制豁免的范围。在受影
响的技术和产品市场中，存在竞争的协议双方的市场份额总
额不超过2f1％时，豁免适用；当双方不存在竞争时，前述标准
为3Q　96。此外，新条例列举了严重性限制，以此限制豁免适
用的范围。但这样的严重性限制本身也存在例外情形。因此，
并不存在豁免当然不适用或本身违法的推定。在严重性限制
方面，新条例同样对竞争者之间的协议与非竞争者之间的协
议进行了区别。
　　　　　　新条例规定了豁免不适用、需要进行个别评估的四种情
形。这四种情形是：被许可方对许可技术作出的可分割的完善
或自己的新适用，被许可方对许可方或其指定方的排他性许
可义务；被许可方对许可方或其指定人转让对技术完善所享有
的权利；对知识产权权利的效力不得异议；当协议双方存在非
竟争关系时，限制被许可方开发自己的技术或限制任何一方
进行自己的研发。除非为防止专有技术对外披露所必需。
　　　　　　欧盟委员会根据《技术许可协议条例》制定的（技术转让
协议准则》，为新条例的适用LEI　及《欧共体条约》第81　条
对新条例范围之外的技术转让协议的适用，提供了详细的指
南。该准则明确，知识产权法确立的专有权，并不意味着知
识产权权利可以免于竞争法的干预，也不意味着二者之间存
在必然的内在冲突。知识产权权利和竞争都是促进创新、确
保技术的竟争性应用所必需的。不存在知识产权权利和许可
协议本身产生竟争问题的推定。
　　　　　　该准则就一般原则、新条例的适用、新条例范围之外《欧

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共体条约》第81　条第1　款和第3　款的适用进行了规定。不属
于新条例范围内的协议，需要根据案件的具体情况进行个别
评估。并不存在这样的协议为《欧共体条约）第81　条第1　款
所禁止或不满足第3　款的条件的推定。属于新条例第3　条确
立的市场份额安全港范围的协议，虽然被推定为满足了该第
81　条第3　款的条件，但在此范围之外的协议，不存在为该第
81　条第1　款所禁止或不满足第3　款的条件的推定，而只是要
求进行个别评估。对于新条例中列举的严重竟争限制，一方
面，含有这些限制的整个协议不属于新条例的范围；另一方面，
在个别评估中，也不排除在例外的情形下满足该第81　条第3
款的条件的可能性。
　　　　　　对于新条例范围之外的技术许可协议，该准则提供了一
般分析框架。在个别评估中，需要考虑下述因素：协议的性质，
当事人的市场地位，竞争者的市场地位，许可产品的买方的
市场地位，进人障碍，市场的成熟度以及其他因素。评估中，
需要对协议的不利影响与协议可能产生的有利影响进行权
衡。权衡方法与上述第81　条第3　款的适用准则相一致。除此
之外，该准则还对不同类型协议的具体评估提供了指导。
　　　　　　欧盟委员会新制定的（技术许可协议条例》及嘴技木转让
协议准则》，更多地采用了经济学的分析方法，根据许可协议
当事方的不同情况，分门别类地进行分析。这一方法，既表
现出将知识产权权利与其他财产权利一视同仁的态度，也考
虑到了知识产权权利的特殊性，考虑到技术转让和创新对经
济的重大促进作用，代表了一种法律规范与经济分析有机结
合的方法。

第八章　电子商务的法律问题
　　　　　　　　电子商务是利用网络技术进行贸易，其发展对国际贸易带来
　　　了无限的潜力。电子商务不再是原来意义上的ED1；而是现代的公
　　　开的网上交易。正因为如此，它带来了一系列的问题，如安全问
　　　题，法律问题。解决的方法是赋予该交易方式以法律效力，并采

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　　　取措施解决安全问题。国际社会对电子商务给予了特别的关注，
　　　联合国国际贸易法委员会制定示范法给各国立法以指导。许多国
　　　家制定了有关电子商务的立法或正在进行立法。
　　　重点问题
　　　　　　　　●封闭网络（ELI　）
　　　　　　　　●公开网络（Internet）
　　　　　　　　●电子商务法律问题的性质
　　　　　　　　●联合国国际贸易法委员会电子商业示范法
　　　　　　　　●联合国国际贸易法委员会电子签字示范法
　　　　　　　　●中国电子签名法
　　　　　　　　●美国电子交易统一法

第一节　电子商务简介
　　　　　　电子商务（electronic　　　　　　　merce），又称电子商贸、电子贸
易、电子商业，至今没有确定的统一定义，一般指利用计算
机网络传递信息进行交易，因而它是商业交易的一种特殊方
式。电子商务既可以是通过因特网、购买和支付需要实际交
付产品，也可以是通过因特网、通过数字化的信息提供产品，
包括商品和服务。除了交易形式上的差别外，电子商务的独
特之处在于能够通过网络直接传送信息、交付产品。电子支
付、电子登记托管结算，都是电子商务的具体应用。
　　　　　　电子商务的发展经过了从封闭网络阶段到公开网络阶段
这样两个阶段。
　　　　　　1。　EDI　阶段
　　　　　　数据传递技术的迅速发展和计算机网络的扩大构成了正
在兴起的全球电子贸易制度的基础。从发展的过程看，电子
商务经历了从封闭网络到开放网络的发展。过去的电子商务
一直通过封闭网络进行，最具有代表性的是　EDI　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　｝
electronicdata　　　　　interchange）。封闭网络传递系统能够实际控制
系统的进人，根据书面的和达成一致的程序进行传递，维持
旨在方便质量保障的记录系统，并且在使用者和负责经营该
系统的组织之间创设了法律义务。EDI　　　　　　　　　　　　　　　　　将计算机和电信传递

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的功能结合在一起，实现商业信息从计算机到计算机的传递。
通过》fnI　　　　技术，交易双方能够直接通过电子手段交换信息，
减少并在某些情况下废除了对纸张的使用。通过降低商业传
递中对纸张的依赖，EDI　　　　　　　　　　　　技术极大地影响了商业关系的定义
和进行方式。商业信息能够以更快的速度进行传递，对商业
需要作出更快的反应，大幅度地降低竞争性推销产品所需的
投入、库存、时间，减少商业信息交换中的差错。EDI　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代表
了从传统的物理障碍向不间断的有效率的全球贸易制度转变
的第一步。
　　　　　　EDI　　　技术要求各方就广泛的技术性间题达成一致，一包
括数据形式、标准、实施规则、第三方提供者以及计算机和
传递的开发和维持。协议的谈判和实施导致电子形式出现，
促进远距离的商业各方按照预先安排的标准进行电子数据的
传递。电子形式已发展为标准化信息交换的高效工具，提供
了标准的数据形式，自动处理信息，消除’了电子信息的发
送与接收双方之间的语言和解释问题。电子形式的使用能够
高效储存和再现信息，快速、准确、安全，降低了费用，减
少了延误。电子形式的发展建立了规模经济，使数字化传递
以比以前更少的费用实现。
　　　　　　EDI　　　贸易协议（EDl　　　　　　　　　trading　　agreements）或交换协议（EDl
interchangeagreements）在促进全球电子贸易制度方面发挥关
键的作用。EDI　　　　　　　　贸易协议的使用是在没有完整的数据交换程
序的标准规则的情况下发展起来的。通过私人协议，寻求使
用FnI　　　　　技术的当事方能够确立彼此之间的电子传递关系，并
从由此安排中产生的责任和义务的协议分配中获益。调整电
子贸易安排的私人协议的使用，产生了重要利益。交易方通
过协议降低风险，解决现有法律没有充分规定的活动引起的
法律的不确定性。当事方能够分析和提供适当的风险分配，
包括信息传递中差错或遗漏的风险，或对第三方的行为产生
的责任进行分配。电子交换协议允许各方具体规定保护制度