国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第5部分

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动适用。当然非缔约国的当事人可以选择该公约作为其合同
的适用法律。在惯例的情况下，主要是贸易术语，引用某一
术语并没有表明适用哪一规则进行解释。正如国际商会在《国
际贸易术语解释通则》引言中讲到国际商会仲裁时所指出的，
在合同中或与之有关的来往函件中涉及一种或几种术语本身
并不构成诉诸国际商会仲裁的协议。期望采用该通则的人应
在合同中明确规定受该通则的约束。中国和德国两国共同制
定的《中德货物销售示范合同文本》中明确规定贸易术语依
国际商会《国际贸易术语解释通则2000　　　　　　　　　　　　　　　　　　《解释。如果在某一
问题上法院地所在国存在国内法的规定，则在当事人没有约
定或约定不明确的情况下，往往适用法院地所在国的法律，
如《美国统一商法典》中的规定、判例法国家中的判例法。
　　　　　　如果当事人在同一事项上同时选择了多种标准，国内法
或公约的效力并不比惯例的效力优先，国内法的效力也并不
比公约优先。相反，惯例、公约和国内法的效力依次递减。
无论是公约还是各国国内法，都承认契约自由、当事人约定
优先原则。合同法一般情况下起指导或补充的作用。惯例应
是当事人对有关事项的约定。而且，在对合同条款的解释方
面，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的
目的、交易习惯确定。惯例是一种普遍接受的行业习惯。《联
合国国际货物销售合同公约》规定，双方当事人业已同意的
任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均
有约束力。可以看出，惯例优先的效力实际上是国内法或公
约赋予的。
　　　　　　在公约和国内法的关系上，各国的规定并不一致。但在
商事合同方面，一般都承认公约的优先效力。如美国把公约
或国际协定分为可自动执行的和不可自动执行的两种，《联合
国国际货物销售合同公约》被视为是自动执行的。我国《民

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法通则》规定，中国缔结或者参加的国际条约与中国的民事
法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但中国声明保留
的条款除外。由于《民法通则》的一般性，中国合同法没有
重复这一规定。
复习和练习
　　　　　　提要
　　　　　　1。国际货物买卖合同可以适用国内法，也可以适用国际公
约，当事人还可以采用国际贸易惯例。适用法律不同，当事
人的权利、义务也不同。
　　　　　　2。　《联合国国际货物销售合同公约》是使用最广的调整国
际货物销售合同的国际公约。但其适用范围有限制，仅适用
于该公约所定义的国际货物销售合同。如果当事人没有就合
同的适用法律作出约定，则该公约对营业地在缔约方境内的
当事人所签订的合同自动适用。即使营业地在缔约方境内的
当事人，也可以约定不适用该公约，甚至当事人可以部分适
用、部分偏离该公约。当然这需要当事人明确约定。
　　　　　　3。　《联合国国际货物销售合同公约》仅调整合同的成立、
买卖双方的权利和义务，不涉及合同或其任何条款的效力问
题，不涉及任何惯例的效力，以及除要求卖方提供权利担保
外不涉及货物所有权可能产生的影响。因此，在选用《联合
国国际货物销售合同公约》调整合同时，还应选择某一国内
法调整该公约没有调整的事项。
　　　　　　4。国际贸易惯例不具有法律所具备的当然约束力，但经当
事人采用即具有约束力。当事人在采用某一国际惯例的同时，
也可以采用明确的用语对其进行更改。某一国际贸易惯例一
经当事人采用。即构成了当事人约定的组成部分。用以明确、
解释或补充当事人的约定。在当事人采用时，国际贸易惯例
一般具有优先于国际公约、国内法的效力，国内法中强制性
的法律规范除外。
　　　　　　关健术语

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　　　　　　CISG　　　Incoterms　国际商事合同通则
　　　　　　复习思考题
　　　　　　1。《联合国国际货物销售合同公约》在适用上有什么特点？
　　　　　　2。如何理解《国际商事合同通则》的作用？

第三章　国际货物买卖合同
　　　　　　　　国际货物买卖合同是国际货物买卖的基础。对国际货物买卖
　　　合同的塞本内容的了解，是最基本的要求。国际货物买卖合同的
　　　特征、成立、基本条款以及对合同的解释，是应了解的基本要素。
　　　值得注意的是，现有公约并不调整合同的效力问题，该问题留给
　　　各国国内法调整。在合同的成立时问问题上，大陆法与普通法的
　　　传统观点并不一致，《联合国国际货物销售合同公约》对此作了
　　　统一规定，以收到承诺的时间为准。利用数据电文进行交易的电
　　　子商务又提出了新的间题。
　　　要点问题
　　　　　　　　●国际货物买卖合同的特征
　　　　　　　　●合同的形式
　　　　　　　　●合同的成立方式

第一节　国际货物买卖合同的概念和特征
　　　　　　买卖合同是转移或旨在转移货物所有权的合同。国际货
物买卖合同是具有国际因素的买卖合同。我国《涉外经济合
同法》以当事人具有不同的国籍作为判断国际性的标准，而
　《联合国国际货物销售合同公约》以当事人的营业地位于不
同的国家作为判断国际性的标准。有的则采用与一个以上的
国家有重要联系、合同涉及不同国家之间法律的选择或影响
国际贸易的利益等标准。《国际商事合同通则》并未具体确定
标准，而设想对“国际”给予尽可能广义的解释，排除根本
不含有国际因素的情形。我国《合同法》并没有具体规定什
么是国际的或涉外的货物买卖合同，但却规定了涉外合同的
法律适用条款。
　　　　　　与国内货物买卖合同相比，国际货物买卖合同具有下列
特征：

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　　　　　　买卖的货物一般很少由买卖双方直接交接，而多由负责
运输的承运人转交。
　　　　　　货物和与货物有关的单据经由不同的程序分别处理，有
时处分单据就是处分货物。
　　　　　　国际货物买卖的风险大，周期长，程序复杂，买卖双方
一般应对货物进行保险。
　　　　　　买卖双方多处于不同的国家，了解不深，直接付款的情
况少，多利用银行收款或由银行直接承担付款责任。
　　　　　　买方、卖方或双方都面临适用外国法律的问题，适用法
律选择成为合同中的重要问题。
　　　　　　当事人可以自由选择争议的解决方式和地点。
第二节　国际货物买卖合同的成立
　　　　　　国际货物买卖合同是买卖双方就买卖货物达成的具有国
际因素的合同。根据合同的一般原则，合同的成立需双方当
事人的意思表示一致。同时各国法律又对合同的效力作了规
定，而且有关效力的规定是强制性的。这要求当事人具有相
应的行为能力和权利能力，合同不应具有可能导致其无效的
因素，如欺诈、胁迫、恶意串通损害他人、违法。有的国家
的法律还要求合同具有对价，或具备某种法定形式。合同的
效力问题，国际上对此还没有达成一致，由国内法调整。有
关国际货物买卖合同的公约仅就合同的缔结或成立取得了一
致。
　　　　　　一、合同当事人
　　　　　　在许多国家，只要具备一般的民事行为能力，就能签订
国际货物买卖合同，从事国际贸易。但有些国家，尤其是发
展中国家或对外贸控制的国家，要求从事国际贸易的人必须
具有国家授予的资格，否则不能签订国际货物买卖合同。从
发展的眼光看，世界贸易更加趋向自由，各国的经济更加开
放，对贸易资格的要求会越来越少。
　　　　　　根据2004　年修订的（中华人民共和国对外贸易法》，对外

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贸易经营者包括根据对外贸易法从事对外贸易经营活动的法
人、其他组织和个人。任何法人、其他组织和个人，只要向
有关部门提交从事对外贸易的备案申请，即可以获得外贸经
营资格。这一规定使我国原始意义上的基于特批外贸经营权
的外贸代理制度失去了依据。但外贸经营权的放开，并不导
致一般意义的代理的消失。外贸经营者可以根据自己的特长
和需要，相互代理。
　　　　　　我国于1999　年颁布、实施的《合同法》除在总则部分对
直接代理作了规定外，在分则部分第二十一章“委托合同”
中，对间接代理作了规定。在某些情况下，合同之外的第三
人可以据该合同享有权利、承担义务。这是针对当时的外贸
代理规定的，但不限于此。该内容共有两条，即第402　　条和
第403　条，分别针对两种不同情况。
　　　　　　根据《合同法》第402　　条，外贸公司以外贸公司的名义
代理国内公司进出口，如果外方在与外贸公司签订合同时知
道外贸公司与国内企业存在代理关系，则该合同直接约束外
方和国内企业。此时实质上相当于外贸公司直接以国内企业
的名义行为。这种情况实践中常见。一般是国内企业已和外
方达成协议，只是由于经营权的原因，委托外贸公司与外方
签订合同，合同的履行由国内企业实际进行。但《合同法》
对此也作了例外规定，如果有确切证据表明该合同只约束外
贸公司和外方，则国内企业不受该合同的直接约束。何为确
切证据，需要根据个案实际情况判断。但如果该合同明确排
除约束国内企业，则无疑对国内企业没有约束力。对该合同，
国内企业不享有权利、不承担义务。对于这点，外贸公司应
根据实际情况，确定采用何种具体用词。在判例法系国家，
仅仅说约束谁而没有明确排除某一方，在解释时可能包括了
该方。这是我国外贸公司在签订合同，尤其是选用判例法国
家法律时所要注意的。与我国香港地区的公司签订合同也存
在这个问题。

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　　　　　　　《合同法》第403　　条调整外方在签订合同时不知道外贸
公司与国内企业存在代理关系的情况。这一问题相对比较复
杂。大概可分为外方违约和国内企业违约两种情况。如因外
方违约，外贸公司不能对国内企业履行义务，外贸公司应向
国内企业披露外方，国内企业可以行使外贸公司对外方的合
同权利。此时国内企业的出现可能是外方没有想到的。如强
迫外方对签订合同时不能预料的情况负责，就违背了合同的
自由约定、双方协议原则。因此，碳合同法》也作了例外规
定，如外方在签订合同时知道该国内企业就不会签订合同的
除外。如因国内企业违约，外贸公司不能对外方履行义务，
外贸公司应向外方披露国内企业。外方享有选择权，可在国
内企业和外贸公司中选择向其主张权利的对象。但无论选择
哪一方，一经选择，即不得改变。
　　　　　　上述两种情况中，无论是国内企业向外方主张权利，还
是外方向国内企业主张权利，被主张权利的一方，都可以利
用进出口合同中另一方的抗辩。在外方向国内企业主张权利
时资：国内企业还可叔利用其对外贸公司的抗辩。
　　　　　　在实践中，。曾出现过类似上述情况的判例，即越过合同
的相对人（缔约方），而向真正的买方或卖方主张权利，或国内
企业直接向外方主张权利。至于外贸公司和国内企业对外方
的义务、外贸公司和外方对国内企业的义务是否为连带的，
实践中曾有连带认定的判决。但《合同法》条文对此没有直
接作出规定。有关问题需等待最高人民法院对实施《合同法》
的解释。
　　　　　　二、合同形式
　　　　　　（一）形式种类
　　　　　　国际上对合同形式的要求不完全一致，有的要求合同必
须具备某种特定形式，称为合同的要式：有的国家不要求合同
具有某种特定形式，称为合同的不要式。大多数国家在法律
上对货物买卖合同基本上都采取了“不要式原则”，即合同无

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须按特定的形式和手续订立，当事人不论是采用口头方式、
书面方式或者是以某种行为来订立买卖合同，都认为是合法
和有效的。
　　　　　　　《联合国国际货物销售合同公约》对合同订立的形式原
则上采取了“不要式”方法。该公约第11　条、第12　条规定，
买卖合同，包括其更改或终止，要约与承诺，或者其他意思
表示，无须以书面订立或书面征明，在形式上也不受任何其
他条件的限制，可以用包括人证在内的任何方法证明。由于
一些国家的法律要求其对外贸易方面的合同必须采用书面形
式，该公约特别规定了保留条款，即对此条款提出保留的缔
约国，可以不适用该公约对合同订立形式的规定，而只适用
书面形式。我国政府在批准该公约时，国内合同法要求合同
必须是书面的，因此我国对上述内容提出了保留，从而对不