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中国书评 选集-第15部分
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权利的观念、体系和保护机制这三个方面切入主题是否妥当？关于中国
文化里个人权利的解释和近百年来中国人权利发展的过程和滞碍因素的
分析有哪些不足？权利的发展在价值体系上究竟该怎样定位？关于近期
中国公民权利意识演进的历史背景和主要特点的研究（包括对“权利意
识”概念本身的设定）有哪些需要改进？作为对权利发展相关机制的研
究，关于律师业、法官制度和调解制度的描述和解释有哪些不足？尤其
是这些研究在多大程度上增进了或未能增进对权利保护机制这一次级主
题的研究？对中国个人财产权利演变以及完全、自由、平等诸要素生长
的解释是否圆满？是否对财产权生长的社会条件和社会过程作了足够的
分析？相关的政策分析和建议有何不足？在关于人身权利、刑事法制、
被告人权利、行政管理相对人的权利、女工劳动保护权利、乡村女童受
教育权利以及乡民公法权利的各个专题研究里，无疑也有诸多同类的问
题亟待批评指正。
邓正来的文章基本上把握了本书的主题：“如何描述和解释中国人
权利的发展。。。构成《权利》一书的核心论题”（《书评》页8），而
且在那篇题为“理想与现实”的文章里，他对作为研究之“理想”的主
题作了细致的引述和评论，其中的见解和分析方法是值得我们重视的。
遗憾的是，他对研究的“现实”即本该作为他的文章的另一半内容的作
者们的实际研究，却未作学术分析，便匆忙做出了一些未免显得过于武
断的结论（见《书评》页16）。当然，这与他对本课题研究的误解有关。
在他看来，本书“绪论”之后各位作者的研究本该是去论证权利发展与
社会发展的“互动模式”。实际上，我们舍弃了这种社会学意义的论证，
把论题转向从社会发展角度具体研究权利观念、权利体系和权利的保护
机制。专门地或直接地论证法律与社会或权利与社会互动这个学术命题
本身尽管很有意义，但非本书的主题，也不宜作为本书的主题。这也与
法学研究的目标或使命有关。法学的核心是解决正与不正的问题，是解
释和谋求社会正义，而不是去论证一两个一般意义上的社会学命题。本
书力求在对权利发展的具体解释和谋求中体现权利与社会互动的基本预
设，并期待着批评。以我写的有关乡民公法权利一文为例。在“公法权
利成长的社会条件”一节里，我拟定了三个测试公法权利生长的指标，
即权利主体的发展水平、公共权力的发展水平和公法的发展水平。第一
个指标包含需求层次、社会实力（财富拥有程度、自组织程度）、利益
个别化程度、行为自主程度、意识开化程度等项，第二个指标包含政治
权威的功能类型、对公众参与的容纳程度和公正程度等项，第三个指标
包含立法水平、社会成员的接受程度、社会体制的接纳程度和司法的支
持程度等项。问题是，这些指标用来描述和解释公法权利生长的社会条
件足够吗？在该文其他部分，我分析了“松绑”政策的法理意义，概述
了乡村社会的分化与整合对公法权利生长的影响。我真诚地希望评论者
能够提出实在一些的批评意见。
三、关于“法律社会学研究”
朱文的批评逻辑是：——“该书自称是一部法律社会学著作”；—
—该书“并不是严格意义上的法律社会学著作”；——所以该书有问题。
以这样的逻辑做文章，是不易让原书作者和读者从中得到启发和教
益的。鉴于其中涉及到一些学术概念和方法问题，我还是愿意略作解释。
首先要回答的一个问题恐怕是：该书的研究究竟可以归到哪一门
“学”？记得当初有一份书稿的副标题是“对法官现状的一个法社会学
研究”，统稿时我们特意作了更改。书中当然无一处会“自称法社会学
著作”。我在“绪论”里提出关于“权利的社会理论”的构想，旨在论
证我们所取的研究角度，更无敢妄称此书为“权利社会学著作”。原因
是，在我们看来，学科之分，此学彼学之界，不过是为了研究与教育之
便。倘若人文学术刻意追求归为哪一门“学”，便难免削足适履，圆凿
方枘，而且极易陷入一些肤浅的争论。何况，法律社会学的研究范围和
方法本身就是有争议的，自从“法律社会学”（Sociolo…gy of law）一
词出现后，除了标名为“法律社会学”的教科书、国际会议和研究机构
外，恐怕很难说有所谓“严格意义上的法律社会学著作”。因为给“法
律社会学”下一个严格的定义本身就是一件极困难的事，例如，Pound
以为，法律社会学的共同趋向无非是“较多地关注法律的实际运作”
（Pound，“the Scope and Pur…pose of Sociologcal Jurisprudence，”。。
25 Harv。L。Rev。489（1911））。Ginsberg 则认为研究实在法与理想法
之间的关系，是法律社会学的一大目标（Ginsberg，Book Re…view，IMod。L。Rev 169（1937）。美国自六、七十年代有一些对法律社会学研究
的检讨，（如 Stone 的“Social Dimensions ofLaw and Justice”（1966），。。
Friedman 的”Sociology of Law”（1961…1962）），但检讨的主要内
容是对问题的研究，仍来确定、也无意去确定何为“严格意义的法律社
会学”。
本书未曾“自称法律社会学著作”，亦非仅仅出于避开某种学术是
非的考虑。客观上，书中的十多个专题分属于法理学、宪法学、诉讼法
学、民法学、刑法学、行政法学以及社会心理学、法律职业研究和妇女
研究这些既存的学科领域，而且邀请在这些领域里已有建树的专业学者
来做，目的在于推动各领域里的权利发展研究；同时，也仰借各专门学
科的优势，避免对权利发展的解释和谋求停留在几个众所周知的空泛的
社会学或法理学命题上。为了把解释和谋求中国人的权利发展这个既沉
重又艰险的题目做好，我们在方法上有所讲究，第一，采取社会发展的
视角，避免就权利论权利。第二，说得通俗些，不过是做一些调查研究；
同时，为了使调查研究做得规范一些，可信度大一些，还搞了实地访谈、
发放问卷。当然，使用得最多的恐怕还是一些常规的或极平常的方法，
如历史的、法律的、心理的、逻辑的分析方法等。由此形成的一些研究
成果，是可以被归到许多不同的“学”域的，只要你承认它们是关于中
国公民权利发展的研究就够了。因为，大凡鉴别和评价学术，最要紧的
恐怕不是看名或装饰，而是看是否增进或在多大程度上增进了相关的学
识。
当然，如果有人愿意把《权利》一书归入“法律社会学著作”，我
看也无不可，因为该书的研究与关于法律社会学研究的通行理解和做法
无违。这仅仅取决于衡量尺度，也因此，我在阅读朱文时，很注意他对
“法律社会学”的界定。结果却不够理想。例如，朱文在谈到一篇文章
时说，“如果作者将之作为一篇理论性的论文，我或许可以接受”，但
如果“自称为法律社会学论文”便“不能接受”（《书评》页22）。最
后又说，“当然，毛病还可能出在我这里：也许我过分为一种前见所笼
罩，为一种西方的关于法律社会学的学术模式‘格式化’了？”（《书
评》页31）。这类评论至少让我对这种“格式化”产生几分疑问。因为
据我所知，西方法律社会学发展历史上有重大影响的人物，如Maine，
Kohler，Spencer，te，Durkheim，E。Ehrlich，Weber，Marx 等，恐
怕无一例外都是写“理论性论文”的。这些学者的主要贡献不仅仅在于
象新闻报道那样“告诉我们实际发生了什么”（如梁文所理解的“法律
社会学”，《书评》页45），更重要的是在于提高或增进我们对法在社
会中存在与演化的解释能力。这是严肃的法律社会学研究所应该做到
的，正如仅仅给法学常识镶上文艺的花边不宜被称作“法文化研究”那
样，有关法律的简单的调查报告或用案例、新闻报道缀成的文章、以及
访谈和发放问卷本身，恐怕也不宜等同于“法律社会学研究”。当然，
评论者所持的“法律社会学”尺度令人遗憾之处尚不止一、二。再举一
例，朱文对“法律社会学”下了一个较正式的定义：“如同每个学科一
样，法律社会学也有它自身的要求，尤其是它研究现实、注重方法和理
论分析、强调知识的地方性和开放性”（《书评》页30）。我想，这样
的“自身的要求”大概是适合于多门学科的。
四、亟待批评的基本理论与方法问题
倘若撇开学域不论，本书的作者们所遇到的一些方法论问题是亟待
批评的。
首先，是关于“权利发展”本身。该书的选题潜含着两个前提性假
设，一是事实层面上的，即1978 年以来或自清末变法以来，中国社会里
的个人权利与过去相比，有了明显的生长；二是价值意义上的，即权利
发展有益于并表现着社会进步。如前所述，该书的主题不是以这两个假
设为研究或“印证”的对象，只是以之为前提，通过回顾和检讨中国人
的权利观念、体系和保护机制的发展来谋求权利的进一步发展，基于此，
该书原拟定名为“权利的进化”，后恐某些读者有“社会达尔文主义”
之误，才改为“走向权利的时代”这个更明朗些的书名。问题在于，这
两个前提性假设能否排除与之相反的假设？即，在事实方面，假设随着
中国社会的发展，中国人的权利越来越少，中国人的权利观念、体系和
保护机制越来越淡薄和贫弱；在价值方面，假设公民权利的发展有害于
社会进步，不能表现文明秩序的进步。或者，是否还有中国的选择呢？
邓、朱、梁的文章似乎试图从这个角度提出问题，可惜未作深究。其实，
论证或反驳这类似乎有悖常识的假设恰恰是学术进步的重要动力。记得
课题设立之初，有些学者便注意到中国经济改革以来，过去有些并非经
常面临被侵犯之虞的个人利益现在则不得不诉请法律的保护，如民工、
消费者、城市女工的利益等。解释这类问题，涉及到辨别符号意义上的
权利与事实上的权利、作为权利来保护的利益和不作为权利来保护的利
益、以及对“权利”、“社会发展”、“现代化”、“社会和谐”一类
概念的重新审视。我们在“绪论”部分为此留出了余地。如事实方面，
在分析百年来中国人权利生长的抑制因素时，涉及到了一些相反的假
设，即认为在权利的观念、体系和保护机制成长的同时，也几乎在同样
的方面生长着相应的抑制因素，如群体权利意识过份高涨、政治权威空
前强化、对社会秩序的超常要求和文明生长机制或能力的毁坏（参见原
书页26…31）。而且往往导致如费孝通先生所说的“法治秩序的好处未得，
而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”（原书页31），而这些都是可以
称作“社会发展”的。价值方面，在充分肯定权利发展的社会意义和道
德意义的同时，我们对“权利的时代”本身是持有保留态度的，认为“中
国传统思想对权利及其成长在道德方面和社会方面所持的保留态度，不
仅使我们得以辨析中西差异，更重要的是，它提醒我们保持谨慎和适度”
（原书页16），警惕如德国哲人所说，“为权利而斗争”“带来最剧烈、
最恶意的冲突”（同上页）。现在看来，这类论证是不够的。
不过，为相反的假设留出余地，只是为避免知识的绝对化和简单化，
并不意味着我们放弃原有的对事实和价值的判断。在一个不得不强化对
公民权利的保护、理所当然地为民请命的时代，玩弄一些关于后工业社
会的流行话题，如检讨个人权利和自由，讽刺“rights animal”（“权
利动物”），并以之来评说为解释和谋求中国人权利发展所作的学术努
力，未免矫揉造作。
其次是关于课题的主体性假设。这一部分最为关键，留下的遗憾也
最多。主体假设大致有两个层次。一为总课题的一般假设，二为十二个
分题的特殊假设。一般假设作为课题组成员的共识于课题设立之初已大
致形成。主要有三：（1）权利成长为法制现代化之关键，也是各类具体
的法律制度建设的一个核心问题。如“前言”所讲，权利的意识、体系
和保护机制的强化“是推进中国法制现代化进程的最为关键的因素。”
（2）权利发展与社会发展是互动的。如绪论所讲，“社会发展推动权利
发展”、“权利发展促进社会发展”，改革以来中国社会出现了权利发
展的新机遇，而权利观念、体系和保护机制的发展又“引发并激化社会
意识、社会规范和社会体制的内在冲突”，应该取一种“从社会阐释权
利，从权利阐释社会”的视角来理解和谋求权利发展（原书页31—37）。
（3）中国人的权利发展既有普遍性，也有特殊性。如“结论”所讲，人
权作为普遍权利有一些在文化上中立、在制度上共有的价值、原理和规
则，但人权又要在特定的社会场合运用和实现；西方学者解释权利发展
的“模型和相关的假说所赖以成立的经验基础是偏狭的。它们植根于西
方发达国家的历史和现实”，要“正视文化传统和社会发展道德的多样
性及其对作为文化中立概念的人权的影响，。。在权利保护上走一条既
本土亦世界的路子”（原书页32—35）。
显然，从权利或法律发展理论及制度分析理论的角度看，这些共识
是简单而贫乏的，它们很难说是严格意义上的理论假设，当然，绝非如
有的评论者所认为的“基本理论预设过于强烈”（《书评》页22）。只
要与本书绪论所列示的出自英、美、法经验的“经典的人权发展模型”
里所包含的若干假设略作比较，我们�
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