中国书评 选集-第62部分

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的权能两者之间保持必要的张力。如果说20　世纪以前的宪法强调的是对
政府权力的限制的话，那么20　世纪30　年代以来人们已日益接受、并且
事实上经常要求政府主动干预社会生活的许多方面。因此传统宪法中的
权力分割分离和制约以限制政府的理想与要真正实现自由政府必须干预


而不是消极无为这种现代确信之间有不可避免的张力。由于美国传统宪
法的文字限制，却伯教授认为，这后一种确信常常以特殊形式通过法官
对宪法的解释而体现出来，进入现代宪法的话语。例如，政府必须为表
达自由的机会提供便利，这种观点是作为对政府限制言论和集会的禁止
而出现的。又如，政府至少必须保证人们某些最低限度的生计和住房，
这一影响更加深远的观点穿着的语言外衣是禁止未正当化的政府歧视和
程序不公的政府剥夺。而这种宪法观念的转变从根本上看是社会转变（却
伯认为这一转变在美国还没结束）的结果。

另一个美国宪法的理论问题也许是美国所特有的问题，即在一个民
主风行的时代，为什么要由不是选举产生的法官来决定政府行动是否合
宪，而不是由大众选举产生的国会来决定如何行为。但这实际上是一个
普遍的宪法、法哲学和政治哲学的问题，也许是不可能发现答案的问题。
这一问题的“最基本形式是，为什么一个合法性基于被统治者同意的国
家会选择以信奉一个原初协定——由人民制定的、对其后代有约束力、
并且有意结构得难以改变——来构成其政治生活”（页10）。

却伯教授以一个行为科学的实验例子提出了宪法制度作用问题。他
认为宪法制度的作用就是为了防止社会的短期波动而危及社会的长远和
根本利益。他认为在传统的社会中，宗教或其他社会深层的持久确信曾
起到这一作用。而在一个现代的多利益主体多元社会中，“只有类似宪
法的明确的协定才可能很好地服务于这些目的”（页11）。为了使社会
不受一时的压力的影响，也许必须建立强制执行宪法协定的机制；“为
获得以后的、更大量的利益，有效的设置一定要包括（1）或者可以防止
当有近期小利时偏好发生变化，（2）或者保持主体不随变化而行动的措
施”（页11）。美国宪法和依据宪法建立起来的司法审查制度就是这一
机制的作用。

但这答案并没有结束问题，因为法官自己也许会越出宪法委托给他
们的权威领域，并因此为个人冲动服务而不是为宪法服务。对于这种危
险，传统的问答是，由于司法部门“为严格的规则和前例所约束”，由
于“对剑（行政执法部门）和钱包（立法拨款部门）都［缺乏最终］影
响”，联邦司法部门“也许真可以说是既无强力也无意志而只有判断”，
并因此也许可以期望它一直是“最不危险的”部门（页12）。但这个回
答是无力的，它没有回答司法的合法性和合理性的问题——尤其在一个
司法失去神圣的光环之后的年代。

却伯对美国司法部门的特殊作用提出了一种广泛的功能主义解释。
他认为以民主的合法性而怀疑司法的合法性问题低估了在政治对话中严
格的宪法话语和司法决定的位置。在司法中，法官、律师通过对宪法文
本中有关权利责任的语言措辞中的深刻差别进行辩论，这实际是在国民
生活中进行说服教育，同时也是一种道德教育；其目的不在于为冲突各
方寻求一个永久性的一致，而是寻求一个以司法调整的无尽的斗争。他
认为尽管其他部门也宣誓要维护宪法，但在这个由政府各部门参加的宪
政话语中，司法部门有一种独特的权能来保持一种独特的许诺，司法部
门通过对有多种解释的宪法的研读而对政府权威作出解说并证明其正
当。他认为只有一个没有日常政治责任、但又相应地有责任受职业同伴
和警惕的普通批评者监督的对话机构（即司法部门），才可以指望保持


这样一个许诺。

却伯教授又认为，尽管宪法应当强调司法部门的作用，但不应过多
停留在对司法权能和合法性问题上的讨论。因为美国“宪法不仅是对联
邦法官的命令，而且是对美国的一切公共政权的命令”（页16）。因此，
却伯教授在全书中，并没有将宪法问题约简为宪法的机构问题，而是自
始至终贯穿了对实质性问题的关注。“不可否认，对一个问题的答案如
何很重要取决于由谁来回答问题，因此对机构的担扰不可避免地与一些
实质性担扰相关；但不能许可机构问题永久性地遮蔽了那伟大的真理，
那就是，我们所解说的毕竟是一部宪法，而不只是宪法的司法处置”（页
17）。

上面是基于该书第一章对该书主题的一个概括，书中对美国宪法的
具体细节大量的细致精到分析自然无法一一涉及。即使对其主题，本文
也无法、或者不愿作一个真正全面的批评。这是一部美国学者写的美国
宪法专著，以一般的宪法理论或政治社会哲学理论加以批评，而缺乏对
美国社会的透彻理解最多是隔靴搔痒，或攻其一点不及其余。在下文中
我想谈一谈阅读此书的两个问题。

首先，有必要指出，这部著作只是对美国宪法的解说，是对美国宪
法的一种解说。将之泛化为普遍的宪法理论或哲学，或者将之视为对美
国宪法的唯一解说都将犯下非背景化的错误。却伯教授在该书的第一版
序言中就说到：美国宪法是明知不完整的、经常是故意不确定的（页
vii）；而且全书的分析无一不是结合了对特定的美国社会历史背景的思
考。不仅如此，却伯教授本人的政治倾向和他写作该书时期的美国宪法
的变动也必然对该书的表述和强调有影响。却伯是美国宪法学界倾向自
由派的学者；他写作再版该书期间，美国联邦最高法院出现了保守派法
官占主导地位、从而对美国宪法作了一系列保守主义解释的局面；一些
司法前例的效力被削弱、甚至有可能被推翻。却伯教授对这种倾向明确
提出了批评（第一版序）。因此，该书在一定意义上是为他的宪法观和
对美国宪法的理解作全面解说和论证，为着直接或间接地影响司法界。
例如他强调宪法不仅是对法官的命令，而且是对立法和行政官员的命
令。他直接指出如果联邦最高法院推翻关系重大的司法决定，立法官员
有权按照他们自己对宪法的理解而颁布新法律以维护被联邦最高法院所
否定的宪法性权利。不了解并重视这一背景，就难以恰当把握却伯对美
国宪法的解说和宪法批评。

应该指出，该著作的政治倾向性一点也不减少该书的学术价值。其
实，所有认真的学术著作（这就排除了为商业利益或评定职称而草率拼
凑的所谓学术著作）都具有倾向性，都是有感而发、有感而作；不存在
中立客观的、因而优越于他人、他人应当或必须接受的理论视角和学术
结论。却伯自己也在书中指出这一点。宪法的解说和批评都涉及到对价
值的选择，涉及到在对立的观点中选择“站队”的问题。

更重要的是这本书对于我——一个中国读者的启发。首先是宪法。
宪法按其西方字面来说指的是国家的实在的根本制度。正是在这个意义
上，亚里士多德才写了《雅典政制》，考查了各城邦的宪法，而当时的
希腊各城邦并没有成文宪法。亚氏只是描述了各城邦的实际政治运作的
根本性规则。但是在17、18　世纪法国启蒙思想家影响下，近代宪法被文


字化了，被仅仅视为是规定性的，甚至实践中被等同于现代民主制；由
于对文字的迷信，人们似乎感到文字规定可以改变社会中政治的运作。
但历史已一次次证伪了这种宪法观。今天，世界绝大多数国家都有成文
宪法，曾有美国学者研究发现从文字上看这些宪法实在是差别不大，而
实际运作差别很大。这种现象或者表明文字性宪法不可能有效表现，更
谈不上有效制约社会的运行机制；或者表明应当修改我们对宪法的理
解，应当把宪法理解为一个社会中实际政制的描述。由于美国宪法和法
律传统，美国学者对美国宪法的理解历来都具有这种具体性，而不只是
阐述宪法的所谓“原理”和美国宪法文字本身。

相比之下，中国的宪法研究过多地注意了规定性，而不注意对中国
历史和现实的社会政制运作的概括和描述。依照这种观点，结论之一必
然是中国历史上没有宪法。的确，中国直到近代以前一直没有成文宪法，
也没有与近现代西方相似的实际的宪法制度。但这种观点的最大误区是
否认任何社会政治运作都具有制度性的因素，它进而使我们不重视对中
国历史和现实的政治运作的考查总结概括。同时，这种观点又是以西方
宪法（甚至是以法国和美国宪法）为标准的产物：如果说我们历史上没
有与西方宪法类似的东西就没有宪法——宪法在此被神圣化了，宪法被
等同于一种特定历史时期的西方的意识形态（17、18　世纪的西方的政治
国家话语）。却伯的著作也许有助于我们打破这种由中国人制造的西方
宪法中心的迷思。却伯的著作雄辩地也切实地展现了美国宪法的演化、
发展及其内在模式的流变。今天的美国宪法的确还是二百多年前的那部
宪法，但却伯的分析却显示又不完全是、甚至完全不是那部宪法。却伯
说宪法是一个无穷尽的、一个国家（Nation）的世代人都参与对话的流
动的话语。如果我们以一种现实主义的历史主义的态度来重新考查中国
历史和现实，也许更有利于中国社会政治经济发展、改革和开放；也许
我们可以为人类提供一些有价值的经验和教训。

却伯的著作还指出一点，不存在一种普遍有效和永恒有效的宪法制
度模式（其他西方国家的历史似乎也说明了这一点，法国自1789　年革命
以来宪法已换了多部，而英国从来就未曾有过一个确定的宪法文件），
宪法模式是随着社会发展而发展的。如果我们以那种基础主义的哲学观
看待宪法，试图设计一个万古长新的制度，在这个后现代的社会中必定
是一个失败。无疑，中国当前的改革要求政府转换职能，减少政府对社
会特别是经济生活的干预。但如果以为这就证实了18　世纪西方的宪法观
（有限政府、三权分立等）是永恒的真理，那就是一个历史的误会。如
同却伯教授的细致分析所表明的：在现代社会，为了社会的利益和保障
个人权利，政府应当、同时也必须积极主动地干预社会。

美国宪法毕竟持续了二百多年了，除了添加了26　条修正案（而其中
大约只有十几条意义特别重大），美国宪法文件没有变化；那么美国宪
法又是如何得以演化流变的呢？却伯教授的著作（当然还有其他人的关
于美国宪法的著作也显示了这一点）表明了法官、律师对宪法文件的阐
述性的适用是推动美国宪制适应美国社会变革的动力。通过这些人的相
互冲突性的合作（一个矛盾的表述！），一部明知含糊、故意不确定、
甚至今天看来曾有过重大历史错误的（关于美国黑人不算完全的人的文
字仍然存在）美国宪法变成一个非常细致具体的可操作化的制度。只要


粗略一翻，读者就可以感受到那些如此一般性的语言在这些法官律师的
手下竟变得如此精致微妙和具体，如此富有可塑性却又如此坚韧；因其
可塑，所以美国宪法可以随美国社会发展而流变；因其坚韧，所以美国
宪法又确实在规定限制了美国社会和政府。而这一切又不是恣意的决
断，而是有一定的合理性证明的（justification）。

需要强调指出的是，这里并不是在赞美美国宪法制度本身，而只是
在赞美美国法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在传统中游刃有余、
得心应手地维护了美国社会制度。一部宪法之所以能保持这种张力，在
我看来，主要不是宪法文字的功绩，而是实施者的功绩。这种宪法的实
践传统是中国法律界非常缺乏的。在一定程度上，中国的法学界和法律
界把宪法只作为一种理论，而未能以自身的法律学识和法律技巧将之投
入创造性的社会实践，因此我们的宪法理论缺乏活力。我们最多只是直
接粗糙地引述一些宪法条文，其中看不见知识、看不见语言和现实的丰
富潜在性。而其原因，我并不如同一些学者那样将之归结为中国的政治
意识形态，我更多地看到的是我们法学界和法律界学术传统的欠缺，我
们智识的开发不足。

由于美国的普通法传统和中国的法律传统，多年来中国在翻译介绍
美国法学著作时常常出现一个接收美学的问题，我们介绍的几乎全是不
涉及或很少涉及美国司法判决的学术著作（例如可称之为美国法学第一
名著的霍姆斯的《普通法》至今没有一个中译本，甚至节译本也没有）。
这有预期读者的问题，也有译者自己的一系列问题。然而，对美国法律
影响最大的可以说首先是法官的司法决定（其中绝大多数都可以称之为
出色的甚至是第一流的法律论文），其次是从具体案件的分析下手的法
学著作。因此，如果要想真正了解美国法律，也许我们法学界和法学翻
译界应当作一个知难而进的方向调整，把目光扎得更深一些。却伯教授
的这部著作就是基于对宪法性司法决定的分析而写出的著作。对中国读
者来说，初读这部著作，也许与我们习惯的理论性宪法著作的概念相悖，
会感到难以把握。但这也是我们拓展自己的关于理论学术著作的视野和
增长把握学术著作的能力和机会；是我们更切实而不是泛泛了解外国法
所必需的。这也是我认为值得推荐却伯教授的这部著作的原因之一。


严复与中国近代思想的转型
——兼评史华兹《寻求富强：严复与西方》

李强

哈佛大学教授本杰明·史华兹（Benjamin　Schw