中国书评 选集-第9部分

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第三编：基本权利
6。公民财产权利的发展与保护（陈■董郁玉）
7。社会发展中的人身权利（张广兴）
8。刑事法制发展与公民权利保护（陈泽宪）
第四编：特殊主体的权利
9。刑事被告人权利研究（王敏远）
10。城市女性劳动权利的保护（梅小敖孟宪范陈智霞）
11。行政管理相对人的权利救济（江苹）
第五编：乡民的权利
12。乡民公法权利的生成（夏勇）
13。农村女性受教育权的保护（孟宪范李海富吴利娟）
［2］这并不是说我赞同那种简单地对“法规解释模式”的否定，因为“法规解释模式”具
有着它自身所具有的意义，研究者至少能透过法规在不同时期对权利的规定而揭示出权利自身演
化的轨迹以及其后所蕴含的社会及国家在权利观念面向的演化。此外，对“法规解释模式”的简
单否定，不仅会不意识这种模式本身所具有的意义，而且在主张另一种可能的替代模式的同时，
使人们忽视这种新模式有可能恰恰不存在被替代模式所具有的解释力，进而在如何打通旧新解释
模式的问题上不做努力。我认为，对这个问题的强调非常重要，在中国社会科学日趋非意识形态
化的今天就更显重要了，因为中国社会科学的发展面临着大量的研究范式的转换和解释模式的更
替。
［3］郑永流等：《农民法律意识与农村法律发展》，武汉：武汉出版社1993　年版。
［4］龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社1994　年版。
［5］“走向一种权利的社会理论”，见夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发

展研究》，北京：中国政法大学出版社1995　年版，页31—40。

［6］在这里，人们可以发现夏勇是在对伯尔曼的“法的社会理论”作一种简单化的解读。
仅在这一段文字中，就至少表明夏勇在两个地方误读了伯尔曼的理论。一是伯尔曼认为，黑格尔
假定意识决定存在的观点是错误的，但这一事实并不意谓着马克思所主张的存在决定意识的观点
是正确的。在这个认识的基础上，他主张“在历史的真实生活中，谁也不‘决定’谁；它们通常
是并驾齐驱；。。一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析应该强调精神和物质、观念和经
验之间的互动作用”（伯尔曼，页51）。但夏勇却将伯尔曼的“互动作用”简单地理解为对观
念的权利和设制的权利、文化传统的权利和移植文化的权利的“区分”。
二是伯尔曼在《法律与革命》一书中从来没有认为他的“法的社会理论”是要探寻人类法
律的共同基础和共同规律，而这一点恰恰是他对马克思的批评，“马克思直接从欧洲各民族的历
史中推断人类的历史，而没有充分考虑到诸如西方文化、伊斯兰文化和中国文化这样一些中间型
文化的重要性。。。因此，马克思不知不觉地把西方的历史等同于世界的历史”（伯尔曼，页
644）。但是，夏勇却将他那种基本上复制于伯尔曼的“权利的社会理论”的第一任务部分地确
定为“由此发现不同社会场合下权利发展的共同基础和共同规律”（“绪论”，页33）。

［7］不论这篇绪论是否在其他研究者当中进行过讨论，以及这些问题是否直接影响了该书
的其他论者，作为主编，夏勇都理应对其“绪论”中所存在的问题以及因这些问题的存在而致使
他未能避免其他研究与其所试图建构的“权利的社会理论”相背离而负主编之责。
［8］这里必须指出的是，《法律与革命——西方法律传统的形成》一书在被翻译成中文时，
根据的是该书的精装原本，因此未能译出该书平装原本在结论部分的二级标题即“超越马克思和
马克斯·韦伯”。按我的理解，伯尔曼之所以在平装原本上加上这个标题，完全是为了说明他的
“法的社会理论”并不是凭空而来的，而是在马克思和韦伯所作贡献之上建构起来的，亦即是在
对那种与早期社会学相关的视法律为上层建筑一部分并根本受基础结构决定的理论的批判基础
上建构起来的。一如他所明确指出的，“18　世纪后期和19　世纪出现的另一种历史编纂也掩盖了
西方法律传统形成的历史，这种工作与社会学这一新科学密切
联系。这种新的历史编纂有时被称作‘社会经济史’，有时被称作‘社会理论’。

。。这些‘社会理论’与‘科学派史学家’不同，他们试图根据在政治和思想
事件表象背后所起作用的社会和经济力量来解释历史”（伯尔曼，页643644）。

伯尔曼经过对西方法律传统之形成的分析而认为，这种视法律为一统治工具和实现统治者
意志的手段的与实证主义法学派一脉相承的社会理论只是部分正确。与此同时，他还进一步指
出，“法律也是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。这种与自然法理论相关联的法律观点
也只是部分正确。最后，法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的
产物。这第三种观点与法律哲学中的历史法学派相一致，。。主张自己揭示真理的三分之一。”
（伯尔曼，页663）最后，伯尔曼指出他所主张的法的社会理论力图依照它对法律的定义和分析
而应强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把上述三个传统的法学派（即法律实证
主义、自然法理论和历史法学派）综合成一个一体化的法学（伯尔曼，页51）。

［9］。。　我并不是要通过指出中国历史上的这种断裂来否定中国人权利发展中传统及文化因素
的影响，或认定中国人权利发展的进程是一完全的突发性事件，与历史毫无勾连。我在这里涉及
这一点，意在指出在一个整体性社会向个体性社会（或多元社会）转型的过程中，这种整体性政
治及计划性经济的变迁对中国人权利发展的支配意义。换言之，我们至少不能忽略中国社会的这
一西方社会不具有的特征。同时，从另一个向度看，当时中国人所具有的一些残存的“权利”意
识和规范很少起到对中国社会发展的意义，尽管这些具有地方性的权利品格在中国人权利发展中
会起到很大的作用。
［10］Pierre　Bourdieu　指出，“在我们现在从事研究时，经常把什么是证据这一问题视


为不证自明的，这是由于我们信任和接受了一种文化惯例（cultural　routine），而这种惯例大
多是通过学校教育强加和灌输给我们的。对这种‘证据所形成的拜物教，有时会使一个人仅仅因
为一些研究没有将有关证据’的那个定义视为不证自明而拒绝这些研究”。见　Pierre　Bourdieuand　L。　Wacguant，　Invitation　toReflecxive　Sociology，p。225　。

参考文献

（1）夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，北京：中国政法大学出
版社1995　年版。
（2）伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科
全书出版社1993　年版。

读《走向权利的时代》——兼论中国的法律社会学研究的一些问题

朱苏力

这是一部认真的、试图摆脱法条主义来研究中国本土的法律现状的

著作。作者们追求一种权利的社会学研究，“从社会解释权利，从权利

解释社会”（页33，原作者的着重号），这是非常有意义的工作，因此，

这也是一部有社会意义的著作。但是作为一部法律社会学著作来说，在

我看来，却是不很成功的；主编在绪论中宣称要“在把握社会发展与权

利发展的互动关系前提下，描述和解释我国现阶段权利观念、权利体系

和权利保护机制成长的过程和规律”（《绪论》页38），以此为标准，

该书失败了。［1］　该书的最大弱点是基本理论预设过于强烈，以致压倒了

作者所收集的材料中已经显示出来的或可能显示出来的一些具有实践和

理论意义的思想。与此相伴随的是在社会学研究方法上也有一些重大弱

点，以及对材料的理论分析和解说深度欠缺。

一

这一著作中比较强烈地体现出两个基本理论预设：首先权利是进化

的，这是一个普适的历史进程（页1）；其次，中国自1978　年以来，由

于中国的社会发展（改革开放和法制建设等等），在中国公民的权利意

识、权利保护机制和公民权利保护有很大的线性发展（页36—37）。这

两点，如果作为研究得出的结论，我并不反对；在某一定意义（在不带

目的论意义上使用进化）和某种程度上，我个人接受这两点为“事实”。

但问题在于，主编以及许多作者把这两点作为已经确立的指导原则和理

论框架，而不是作为必须通过研究来加以检验和不断调整的理论假说

（hypothesis），这就使得他们的研究，尽管有研究批评社会现实和突

破法条主义法学研究模式的勇气和决心，却在某种程度上变成了一种命

题作文，大量材料取舍和解释都受到了这两个理论预设的过强限制。

这种情况最明显地体现在主编夏勇的两篇文章，以及高鸿钧和张志

铭的文章中。夏勇的两篇文章中，第一篇绪论提出了整部书的理论框架；

后一篇的前半部分（上篇）显示了作者指导框架的部分理论来源，提出

了一个作者认为是“圆满解释公法权利之生长的理论模型”（页660，并

参见《绪论》页33—35），后半部分（下篇）则用1978　年以来中国农村

的社会经济权利发展的某些材料——经作者选择的材料——来说明这一

理论框架。我明显感到：夏勇在此提出的模式不是从他的调查材料中生

发出来的，而是对霍菲尔德的四对范畴（这四对范畴是霍菲尔德从普通

法的案例研究中提升概括出来的，并用以解说普通法的范畴）［2］　的推演，

而且推演在形式逻辑上也并不令人信服；因此，整个下篇中所运用的中

国材料和解说似乎只是这一模式的注脚。这就违背了主编的“描述和解

释”的初衷。如果作者将之作为一篇理论性的论文，我或许可以接受，

但作者声称这是一篇描述中国社会中权利发展的法律社会学论文。

①　本文初稿是1995　年9　月17　日中国法律文化研究中心会议的发言。许多朋友，包括文中批评的一些朋友
提出了一些意见；特别感谢梁治平阅读后，认真提出了文字修改意见。

在文字上，作者意识到西方学者的模型和假说在经验上是偏狭的（页
34），但作者在使用这四对范畴时字里行间显然带有一种强烈的理论倾
向，似乎西方学者提出的范畴、概念、命题和模式在任何文化中都可以
找到完全精确的对应，并因此可以普遍适用。这不仅反映出一种强烈的
哲学唯实论，而且更重要的是当作者在这种唯实论——不是把它们当作
分析的工具，而是作为一种普遍的社会事实——的指导下使用这些范
畴、概念、命题和模式时，其隐含之意是西方的那种文化组织系统和解
释方式是更正确的、准确的。对于这种普适主义的学术倾向，由于其涉
及个人的基本信念，因此难以给予众口称是的论证式反驳（“道不同，
不相争”）。但它至少令我怀疑，并且据之获得的研究结果难以令人信
服。这种倾向实际否认了知识的地方性，而把地方性知识当成了西方产
生出来的某一种知识构架的一个注脚，是证实和填充这一理论构架的一
些材料。那么，什么是作者的发现呢，什么是作者的独特的理论贡献，
什么是中国经验？如果西方学者已经提供了普适的理论框架和命题，那
么我们又为什么要进行法律社会学的实证研究，只需把那种普适知识推
演运用到中国，不就行了吗？此外，即使承认在公民权利保护上西方比
我国现阶段要完善，也还必须警惕：西方学者所概括、描述的其权利保
护机制、权利发展模式也仅仅是这些学者的再现和重构，而不等于其权
利保护机制和权利发展模式自身。

本书的理论预设在轻一些的程度上也体现在高鸿钧和张志铭的文章
中。高鸿钧的论文论述了中国社会变革以来公民权利意识的发展。尽管
高文在许多地方实际上突破了权利进化性发展和社会发展必定导致权利
意识发展的理论预设，但就总体来说，高的解说在不少地方都不得不、
或者无意中迁就了这两个理论预设。例如，高已经意识到“不能简单地
根据诉讼率的高低来断言一个社会（中）人们权利意识的强弱”（页32），
并作了一番很有道理的辨析，但最终他还是将诉讼总量增加、上访数量
减少理解为公民权利意识增强（页32—36）。而我们完全可以解释说诉
讼增加是因为社会和政府在纠纷解决方式上作了新的制度性选择，而上
访数量的减少则可能表明上访这一纠纷解决渠道（行政渠道）不象以前
那样畅通了。作者因此把法学家的前见，把“诉讼”这个与权利或许关
系最紧密的现象当作权利意识的主要示标。类似的问题在其它文章中都
不少。例如，知识产权诉讼的增加，通常都被解说为权利意识的增强（页
28—29，351），但在没有其它扎实的证据和论说支持时，我们是否也可
以将之解说为权利意识或权利保护机制的削弱——如果我们把权利意识
和权利更佳保护理解为人们都不或更少侵犯他人的知识产权的话？

因此这也就提出了另一个问题，是否自1978　年以来，中国社会中的
权利保护、权利意识和权利保护机制在所有方面都增强了？这里所说的
增强不是看有多少宣传和立法，而是看人们是否比以前更加尊重他人的
“应得”。由于社会发展导致权利保护增强的理论预设，本书的许多作
者或多或少地都呈现出一种倾向：批判历史，赞美当代。我当然不反对
赞美当代；作为生活在这个时代的人，我自己也感受到中国人的权