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生活中的智慧-第21部分
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还有，在任何企业中，企业的相关利益者都是具体的、实在的，他们有不同的利益、不同的文化背景、不同的生活习惯及不同的思维方式，因此，利益相关者的谈判方式也是各不相同的。比如，从作为利益相关者之一的消费者参与利益谈判的方式来看，与其他利益相关者是不同的。一般来说，消费者只是在购买企业产品时才与企业产生谈判关系，购买行为结束时就意味着交易关系结束了。但实际上，尽管企业产品的所有权通过购买行为转移到了消费者手中，但是这个产品所有权的移转并没有完全结束，它还包含消费者要求售后服务和进行投诉等其他权利。在实际生活中消费者往往会通过消费者权益保护组织参与谈判。著名经济学家巴纳德就指出，一个企业的顾客在一定程度上就是企业的一部分。顾客可以各种方式，如抱怨、要求改变产品或提供特殊服务，或威胁到其他企业购买等，与企业进行直接的信息交流。
这里也可以看到，尽管企业利益相关者的利益目标会有所不同，但他们追求这些利益目标实现的方式可能会取决于他们的谈判力和对谈判破裂的担心程度。由于企业的相关利益者各方的利益体现在他们所掌握的企业所有权上，因此企业相关利益者的谈判力和对谈判破裂的担心程度也就决定了他们对企业所有权控制的程度。因为，企业的相关利益者所追求的利益目标是企业的实际所有权份额。而企业作为一种利益相关者之间的再谈判机制，其所有权的实际分配通常是由各方不断谈判的过程来决定的。这些谈判不断地改变着企业原有的运作规则、利益分配格局及行为方式，因此，法律对各相关利益者所有权的认可也是相对的。特别是现实的经济环境与条件发生了变化时，企业相关利益者同样也会改变对各自谈判力的认识，这时，他们就会要求通过谈判重新分配所有权。同时，如果谈判的某一方非常担心可能失去既有的谈判成果时，他或许会对新的谈判进行消极抵制，或是力图寻找一个自己损失最小的相对妥协办法。可见，企业的所有权结构或治理结构是内生的，它是由利益相关者各自的谈判力和特征决定的。
而任何利益相关者的谈判力与特征都是具体的，正如哈耶克所指的“有场景知识”，它完全分散于每一个单个的个体之中，通过谈判产生的治理结构模式应该是不同的。因此，每个企业治理结构模式的具体形式也是不同的，如果希望从中寻找某一种普遍适用于任何企业治理结构模式都是不可能的。可以说，无论是“股权至上”模式、“劳动至上”模式、“共同治理”模式，还是“经理协调”模式，它们所依据的体制背景不同，法律和经济权利的分配也不同，从而导致具体的制度安排一定会有很大差异。而公司治理模式的差异性不仅表现了公司治理模式的多元化，也表明其动态发展变化的过程性。
如果在某种法定所有权结构下，由于谈判力分布和对谈判破裂担心程度的改变，某些利益相关者就可能要求重新分配所有权，而按照现行的法律则可能是侵害了其他利益相关者的合法利益。在这种情况下，如果不对法律进行及时调整以反映这种变化的情况，那么在现有所有权结构下各方的生产努力水平将会降低，从而导致企业不同的绩效水平。企业作为一种再谈判机制，为了改善其绩效水平，总是会处于利益格局的不断调整当中。还有，既然企业的所有权结构是由利益相关者的谈判力与特征决定的，那么股东也仅是公司相关利益者一员，它与其他相关利益者的利益应该是一样的。
在传统的英美公司治理结构模式中，公司被理解为委托代理关系的合约联结，十分分散的股东是所有者，职业经理只是为股东利益最大化服务。这种法律背景削弱了其他利益相关者的谈判力。但1980年以来的公司之间的“恶意收购”浪潮使人们对这种公司治理结构模式产生了质疑。即被收购公司的股东都发了财，但收购后高层人员被重组，大量工人被解雇，原有的经营方针也被改变。由于已经建立起的一系列人力资本、供销网络、债务关系等安排可以被股东短期获利行为所中断，其他利益相关者的利益受到侵害，公司的绩效也受到影响。在这个背景下，美国许多州从20世纪80年代末开始修改公司法，以此要求公司经理对利益相关者负责。新公司法不仅提高了雇员的利益，也要求董事会平衡公司所有的相关利益者的利益。
在日本与欧洲的公司治理结构中，公司是具有独立人格、品行和抱负的机构。它存在的目的是为了一系列利益相关者，包括投资者、雇员、供应商、客户和管理者的利益，而不能简单地以其中任何一方的利益为目的。在这种情况下，公司相关利益者各方的谈判力分布都会关照到，而不是倾向于哪一方。如，在日本和德国，公司职工、重要的贸易伙伴以及其他利益相关者在监督和控制经理方面所普遍拥有的权利，大于美国的公司。公司股票所有权集中在银行、家族财团以及关键的供应商或客户，公司之间的交叉持股是极为平常的现象。在这种制度下，产业集团将更倾向于在专业化、效率和客户专用化资产上的投资，而不会把并购作为减少这类投资风险手段。职员是公司的长期利益相关者，他们在监事会中拥有一种有效的抱怨机制，其他利益相关者也是一样。这样，在很大程度上改变了传统那种所有权与经营权分离、企业员工与经理分离的格局，可以充分调动员工与公司经理的积极性，减少代理成本。
在目前中国，现代企业制度建立及相关立法理念基本上体现的是20世纪60年代的英美模式。中国公司治理结构的确立与完善强调的是股权结构的分散化，中国证券市场发展的思路设计强调的是股东本位论及其相应的公司治理标准。这自然无法考虑中国转轨经济中各个利益相关者的谈判力以及他们的利益要求。国有股减持的实施与停止意味着决策者对利益相关者的谈判力和利益要求估计不足，从而导致其政策不断调整。因此，如果要完善中国的公司治理结构，就必须从各个利益相关者的谈判力（外部法律与制度环境）和特征入手，从中寻找现行的公司治理结构不完善的症结所在，并从中引申出适应中国实际情况的公司治理模式。同时，如果把企业看做一种利益相关者之间的谈判机制，那么中国的相关法律制定上应该为公司治理结构的完善留有大的余地，而不是硬性规定太多。这样，不同的公司就会与特定的企业资源和环境相适应来确立特定公司治理模式。可见，他国的经验仅是一种可参考的方式，真实的公司治理结构模式只能在企业相关利益者不断的谈判中产生，这或许是寻找中国公司治理结构模式的合适之路。
（2002年7月）
第四部分 理论中的智慧第28节 国内上市公司治理何以可能
目前中国股市之乱，真是无以复加。上市公司造假欺诈、股市幕后操纵、庄家恶性炒作、大股东操纵、内部人控制等等违法乱纪现象无奇不有、无所不在。面对着中国股市种种问题，管理层把其归结为上市公司治理结构的缺陷所致。因此，如何完善上市公司的治理结构也成了中国资本市场能否健康发展的关键了。今年以来，中国证监会连续两次召开了有关改善上市公司治理结构的会议。在5月举行了“中国上市公司治理研讨会”之后，推出实施了上市公司独立董事制度。在最近结束的“中国上市公司治理大会”上，证监会又公布了《中国上市公司治理准则》（征求意见稿）并将尽快颁布实施。由此，国内有媒体称为“治理上市公司迎来迟到的及时雨”。
自然，上市公司的质量是证券市场健康发展的基石，而上市公司质量的提高完全是依靠公司治理结构的改进。但是，公司治理结构问题并非仅中国的问题，而是一个全球性的问题。20世纪90年代以来，捷克的证券市场“挖空”现象盛行，从而使布拉格资本市场很快的枯竭。在亚洲，1997年金融危机爆发之后，公司治理问题也成了各界人士十分关注的话题，而且各国政府也正在采取具体措施加以应对。如香港金管局已把促进公司治理作为2002年的主要目标；2000年，泰国出台“公司治理条例”以供上市公司遵守。韩国也正在着手成立一家合资协会为机构投资者收集上市公司治理条例信息。在美国，公司的治理结构出现了一场静悄悄的大变革。即由执掌全权的“经理人资本主义”转变成了投资人对经理人实行有效制约的“投资人资本主义”。可见，上市公司治理结构的改善是证券市场一个永恒的主题。
其实，上市公司的治理结构，是指在公司的所有权与经营权的分离的情况下，由于职业的经理人取代业主控制企业的经营，如何解决所存在的“代理问题”，即面对具有道德风险、卸责、搭便车等机会主义行为的代理人来说，如何在公司内建立一套制度，既确保委托人的权益不被侵害和滥用，又能激励代理人在追求自己的目标同时实现委托人的目标。更通俗地说，公司治理结构就是上市公司的一种制度安排。这种制度安排决定公司为谁服务，由谁控制，风险和利益在投资人、管理层、员工和相关利益群体之间如何分担，以及公司管理如何构架、如何决策。而这里最关键问题又是对公司管理层的选择、激励与监控通过什么方式来进行。它可以通过组织内部（以德日为主的公司）与外部市场（以英美为主的公司）来完成。但是无论是通过哪种方式来实施，其前提条件是产权界定清楚、合约有效实施、个人财产不被强势者掠夺。
在中国，上市公司治理结构的不完善是人所皆知的事实，而且这种不完善所带来的风险与日俱增。股权过分集中带来公司庞大的资源被个别集体所利用与掠夺，董事会、监事会甚至股东大会形同虚设已是普遍现象。不论是国有控股的上市公司，还是民营上市公司，都存在被某既得利益集团或个人所操纵而出现运作上的透明率低、缺乏有效监管和决策上的内幕重重等问题，最终造成上市公司业绩的滑坡和资源的流失等。历来所披露出的一系列的上市公司恶性违法乱纪事件，如琼民源、红光实业、大庆联谊、郑百文、银广厦及三九医药等等，都无不是上市公司治理结构缺陷所导致的结果。所以，怎么强调中国上市公司治理结构的完善的重要性都不会过分。
但是，我们要问的是，中国上市公司治理结构不完善的根源在哪里？完善中国上市公司治理结构所需要的制度环境或条件具备了吗？可以说，中国股市制度缺陷根本是国有股市所致。在国有股市中，股市的资源完全为国有所垄断。而资源的垄断性就会为设租、寻租、腐败创造条件。或者说，资源的垄断性是另外一种形式的腐败。因为，在国有股市中，由于产权界定不清，产权运作的成本与收益无法归结到其产权运作的个人身上。而国有作为一个集合名词，它都必须转化到具体的个人身上。因此，那些靠近国有资产，具有权势的人物就必然会把股市运作的收益归为自己所有，而把股市运作的成本归之社会来承担。由于其市场基本上为公权力所操纵，没有公权力的人，要从其市场中获得收益是微乎其微的。而掌握或靠近股市公权力的人，或金钱收买公权力的人，他们用公权力操纵股市，为已谋取利益，从已经披露出来大案要案来看，哪一个不是与权势者有关？
当然，股市的公权力并非完全没有约束，种种规章制度、各种监管机构比比皆是。但是，一则监管成本的存在，监管者对股市的监管并非无所不能；二则政府监管机构仅是一种集合名词，它都得具化在具体的个人身上，如果对监管者的约束不力，他们同样可以与被监管者合谋掠夺社会财富。怪不得民间有流传，以往的监管机构是中国股市最大的“黑庄”；三是中国股市的违法乱纪行为为什么会越来猖獗、一个案件要比一个案件大、其作案手法越来越无不用其极？最关键的是在于现行的制度安排，处罚的成本远远低于其违法乱纪行为所获得的收益，甚至可以说，股市违规是获得暴利的最大途径。因为，由于监督成本过高，合谋违规的行为查不胜查，除非特别恶劣之外，中国的哪一家上市公司、哪一家中介机构没有劣史，但受到处罚得又有几家。再且，即使被查出要受到处罚，多以上九牛不拔一毛。甚至上仅是口头上说说而已。正如有人所言的，在中国股市的罪与罚的天平上，一面坐庄投机、造假欺诈日进万贯，目前连对付它的一张象样的法网都没有，另一面是如巴掌蚊子一样的罚，或称另一种方式鼓掌。也就是说，现行的证券制度安排对违法者不仅不具有威慑力，反之，还有恣意人们违规犯法之嫌。这些就是中国上市公司治理结构缺陷之根源。
可以说，如果这些制度环境不完善，要形成上市公司有效的治理结构是不可能的。这就是目前要完善上市公司治理结构关键所在。
（2002年1月）
美国公司治理结构适应中国吗？
这段时期来，无论是中国还是美国，公司治理问题成了人们最为关注的热门话题。无论是国内上市公司层出不穷�
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