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商法教材-第47部分
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第三节 证券投资基金的关系人
一、证券投资基金契约当事人
基金契约当事人，是指基金持有人、基金发起人、基金管理人和基金托管人。对于证券投资基金契约当事人的范围，目前有不同的理解：第一种观点认为，基金契约有四方当事人，即投资人（基金持有人）、管理人、托管人和发起人；第二种观点认为，只有三方当事人，即投资人、管理人和托管人，而不应包括基金发起人；第三种观点认为，基金契约当事人是基金发起人、管理人和托管人三方，投资人不属于当事人。（参见吴弘编著：《中国证券市场发展的法律调控》，法律出版社2001年版，第223页。）
基金持有人是基金的投资者和受益人，它既是基金信托契约的委托人，也是基金信托资产的所有人和受益人。投资者只要认购了基金，就自然成为基金契约的一方当事人。基金发起人是指为设立基金而发起或联合发起并委任一家基金管理公司为基金管理人的组织。基金发起人的法律地位类似公司设立发起人，其负责基金设立过程中的一系列筹办事项，如提出设立申请、制作基金契约和基金招募说明书、公告招募说明书，并对基金设立失败的行为承担民事责任。基金成立后，基金发起人通常成为基金持有人。基金管理人是基金信托契约中受托经营管理基金资产的人，它具有双重身份：一是相对于基金持有人而言，它是信托契约的受托人，并取得基金资产的经营管理权；二是相对于基金托管人而言，它又是委托人，基金托管人接受其委托，而负责基金资产的保管。基金托管人是受基金发起人或基金管理人的委托而保管各项基金资产，并对基金管理人运用信托资产从事证券投资进行监督的人，基金托管人应当由商业银行充任。基金管理人和基金托管人分工负责，分别执行不同的职能，既相互配合，又相互制约。究其原因是，证券投资基金是以信托制度为基础的，投资者虽然是基金资产的所有人，但不能直接控制作为受托人的基金管理人的经营管理行为，为了维护投资者利益，防范因基金管理人的违法、违规操作造成投资者损失和金融风险，法律强制由商业银行作为托管人负责管理基金资产。
二、证券投资基金托管人
（一）取得基金托管资格的条件。我国基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。申请取得基金托管资格；应当具备下列条件；并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准：（1）净资产和资本充足率符合有关规定；（2）设有专门的基金托管部门；（3）取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；（4）有安全保管基金财产的条件；（5）有安全高效的清算、交割系统；（6）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；（7）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；（8）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
（二）基金托管人的职责。我国基金托管人应当履行下列职责：（1）安全保管基金财产；（2）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（3）对所托管的不同基金财产分别设置账户；确保基金财产的完整与独立；（4）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（5）按照基金合同的约定；根据基金管理人的投资指令；及时办理清算、交割事宜；（6）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（7）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（8）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（9）按照规定召集基金份额持有人大会；（10）按照规定监督基金管理人的投资运作；（11）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定；或者违反基金合同约定的；应当拒绝执行；立即通知基金管理人；并及时向国务院证券监督管理机构报告。
（三）证券投资基金托管人的退任。我国《证券投资基金法》规定，国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构对有下列情形之一的基金托管人；依据职权责令整顿；或者取消基金托管资格：（1）有重大违法违规行为；（2）不再具备《证券投资基金法》规定的条件；（3）法律、行政法规规定的其他情形。有下列情形之一的；基金托管人职责终止：（1）被依法取消基金托管资格；（2）被基金份额持有人大会解任；（3）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；（4）基金合同约定的其他情形。
基金托管人职责终止的；基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金托管人；新基金托管人产生前；由国务院证券监督管理机构指定临时基金托管人。基金托管人职责终止的；应当妥善保管基金财产和基金托管业务资料；及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续；新基金托管人或者临时基金托管人应当及时接收。基金托管人职责终止的；应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计；并将审计结果予以公告；同时报国务院证券监督管理机构备案。
三、证券投资基金持有人的权利和义务
（一）证券投资基金持有人的权利。我国《证券投资基金法》规定，基金持有人应享有的权利主要包括：（1）分享基金财产收益；（2）参与分配清算后的剩余基金财产；（3）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；（4）按照规定要求召开基金份额持有人大会；（5）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；（6）查阅或者复制公开披露的基金信息资料；（7）对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；（8）基金合同约定的其他权利。
基金持有人大会是基金持有人行使权利的组织形式，是基金的最高权力机构。有下列情形之一的，应召开基金持有人大会：（1）提前终止基金合同；（2）基金扩募或者延长基金合同期限；（3）转换基金运作方式；（4）提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；（5）更换基金管理人、基金托管人；（6）基金合同约定的其他事项。
基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时；由基金托管人召集。代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会；而基金管理人、基金托管人都不召集的；代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集；并报国务院证券监督管理机构备案。召开基金份额持有人大会；召集人应当至少提前30日公告基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。基金份额持有人大会不得就未经公告的事项进行表决。基金份额持有人大会可以采取现场方式召开；也可以采取通讯等方式召开。每一基金份额具有一票表决权；基金份额持有人可以委托代理人出席基金份额持有人大会并行使表决权。基金份额持有人大会应当有代表50％以上基金份额的持有人参加；方可召开；大会就审议事项作出决定；应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50％以上通过；但是；转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同；应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。基金份额持有人大会决定的事项；应当依法报国务院证券监督管理机构核准或者备案；并予以公告。
（二）证券投资基金持有人的义务。基金持有人应履行的义务主要包括：（1）遵守基金契约；（2）交纳基金认购款项及规定的费用；（3）承担基金亏损或终止的有限责任；（4）不从事任何有损基金及其他基金持有人利益的活动。
＇法律适用问题＇
1．证券投资基金是以财产信托为基础的一种证券投资方式，基金管理人、基金托管人应以维护投资者利益为宗旨，根据基金资产经营管理与保管分离的原则，加强基金资产运作的风险管理、投资组合管理与财务管理。
2．基金单位是介于股票和债券之间的一种证券种类，按照我国目前的法律规定和操作实务，基金单位应公开发行；经合法发行的基金单位可以在证券交易所上市交易，其交易准则与股票交易相同。
3．目前我国以契约型基金为主，现行法律、法规亦规定只能设立契约型基金。随着我国金融体系的逐步完善，公司型基金也将获得适当的发展机会，立法机关应具有前瞻意识。
4．基金契约是规范基金持有人、基金发起人、基金管理人与基金托管人相互之间权利与义务关系的主要法律文件，必须严格按照法律的规定制定。
5．基金管理人、基金托管人应当严格履行相应的职责。基金管理人和基金托管人的退任、更换必须经有关机构审查和批准。新任基金管理人、基金托管人在有关机构批准前原基金管理人、基金托管人不得退任。
6．基金终止时应当依法对基金资产进行清算，政府监管部门应加强对基金资产清算的监管。
＇相关法律条文＇
《证券投资基金法》全文；
《公司法》有关规定；
《证券法》有关规定；
《信托法》有关规定。
＇复习思考试题＇
1．简述证券投资基金的概念、特征及作用。
2．开放式基金与封闭式基金的区别是什么？
3．证券投资基金的设立条件与程序有哪些？
4．如何理解证券投资基金的运作与监管要求？
5．证券投资基金关系人的权利与义务主要有哪些？
第四编 票 据 法
重点问题提示
1．票据的概念与特征
2．票据关系与非票据关系
3．票据权利
4．票据行为
5．票据的伪造、变造与票据的丧失
6．票据抗辩
7．票据时效
8．利益偿还请求权
第十八章 票据法概述
第一节 票据与票据法
一、票据的概念
票据是媒介商品交换的重要工具，没有票据的运用就没有现代市场交易行为。关于票据的法律概念，目前仍没有一个统一的、公认的定义。从立法上看，德国、法国、瑞士、日本等国家的票据立法，大多将汇票、本票规定在一项法律中，将支票规定在另一项法律中，学者称此种立法方式为“分离主义”立法例。这里的“票据”概念仅指汇票和本票，支票属于另外一种有价证券。英国、美国等国家的票据立法，大多将汇票、本票、支票等统一规定在同一项法律中，这种立法方式称为“包括主义”立法例。但是，英美票据立法中并没有票据的总概念。我国《票据法》第2条第2款规定：“本法所称票据，是指汇票、本票和支票。”
从学理上分析，“票据”概念一般可作广义和狭义两种理解。广义的票据相当于有价证券，泛指一切体现商事权利或具有财产价值的书面凭证。在此意义上，票据包括汇票、本票、支票、股票、债券、提单、仓单等。狭义的票据，则专指票据法规定的汇票、本票和支票。本编中讨论票据，如无特别说明，仅指狭义上的票据。对狭义的票据定义一般表述为：由出票人依法签发的、约定由自己或委托他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的有价证券。
二、票据的特征
（一）票据是设权证券。以有价证券上权利的发生与证券作成的关系为标准，有价证券有证权证券和设权证券之分。权利产生于证券作成之前，证券的作用在于证明一定权利的，为证权证券。如股票、公司债券、提单、仓单等；权利发生与证券作成同时发生而相互结合，证券的作用在于创设一定权利的，为设权证券。票据作为设权证券是指票据权利的产生必须首先作成证券，在证券作成以前票据权利不存在。
（二）票据是无因证券。依有价证券上的法律关系与其基础的原因关系是否分离，而不受原因关系的有效或无效所左右为标准，有价证券可分为有因证券（要因证券）与无因证券（不要因证券）。有因证券是指证券上所表彰权利的有效或无效受其基础原因关系的有效或无效所左右，如股票、公司债券、提单、仓单等；无因证券则指证券上所表彰的权利的有效或无效不受其基础原因关系的有效或无效所左右。票据作为无因证券，票据权利仅依票据法的规定发生，而不需要考虑票据权利发生的原因关系。只要权利人持有票据，就享有票据权利，就可以行使票据上的权利。至于权利人持有票据或取得票据的原因，则在所不问。
（三）票据是文义证券。文义证券，是指票据权利义务的内容完全依票据上的记载而定，即使票据上的记载与实际情况不符，也应依票据所载文义为准，不得对其进行任意解释或者根据票据以外的任何证据确定。这与民法探求当事人的真实意思，在意思表示有错误时，可撤销其行为显然不同。
（四）票据是债权证券。有价证券依其所代表的财产权利的性质不同，可分为物权证券、债权证券和股权证券。票据所表示的权利是以一定金额的给付为标的的债权，故称为债权证券。又因票据所表彰的权利仅限于对一定数量的金钱的请求权，不能是劳务或者实物请求权，所以，票据只能是金钱债权证券。
（五）票据是要式证券。票据的格式和记载事项，都由法律严格加以规定，当事人必须遵守，否则会影响票据的效力以至导致票据无效。此外，票据的签发、转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行方为有效，因此，票据为要式证券。
（六）票据是完全有价证券。完全有价证券与不完全有价证券是根据证券权利与证券本身的关系不同对有价证券的划分。证券权利的发生�
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