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专利法详解-第41部分
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第二，必须要有一种方式，使公众能够以足够的确定程度知道什么是受到专利保护的技术。专利权是一种无形财产，其权利客体无法像一般有形财产那样清楚、容易地予以界定，这是专利权与一般有形财产之间的显著区别之一。专利权又是在整个国家范围内有效的权利，对这个范围之内所有的个人和单位都有约束力。因此，专利制度不能形成这样一种局面，即一项专利权的保护范围可以由专利权人随意主张，只有到了产生纠纷的时候经法院认定才能确定，事先谁也无法预测。倘若如此，就会使公众不知所措，无法确定从事何种生产经营活动是合法的，从而影响正常的社会秩序。
专利制度如何作到上述两点很不容易，人类社会为之进行了长期的探索和努力。在这两个方面，各国的专利制度至今仍不能说是充分完备的，仍然在不断地予以发展和完善。
在西方国家建立专利制度的初期，各国授予专利权的专利文件只有专利说明书，而没有权利要求书。经过一段时间的实践，发现这种作法存在问题。任何新技术都是在已知技术的基础上作出的，专利说明书要达到使所属领域的技术人员能够实施该技术的程度，就必须在已知技术的基础上，对其发明创造作出详细、全面的介绍说明，其中既包括对所涉及的背景技术的描述，也包括对发明创造的创新点的描述；既包括对发明原理的说明，也包括对发明具体实施方案的详细介绍，各方面交融在一起，其篇幅常常很大。面对这样的说明书，无论是社会公众，还是法院的法官．都难于归纳出到底什么是专利权人的新贡献；就算归纳出来，也会因人而异，难于统一。因此，专利制度的上述两个重要因素均无法得到保障。为了解决这一问题，西方国家为专利文件设计了一种特殊的法律文件，这就是权利要求书。
权利要求书是以简洁的文字来定义受专利保护的技术方案的法律文件，它向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案包括哪些要素，也就是我们所说的技术特征。如果他人实施的行为包含了一项权利要求中记载的全部技术特征，就落入了该专利权的保护范围之内，构成了侵犯该专利权的行为。如果没有包含一项权利要求的全部技术特征，则表明其实施的技术方案与该专利权所保护的技术方案不相同，因而不应当受到该项专利权的限制。这是发明和实用新型专利保护体制最为基本的规则。专利法中规定的对申请文件的种种要求以及专利审查的标准和要求，实际上都是围绕这一规则展开，为落实这一规则而服务的。
判断他人的行为是否侵犯专利权，必须判断其行为客体是否落入权利要求所定义的保护范围，这与一般有形财产权的保护是不相同的。英文中将一般民事侵权行为称为“tort”，而将专利侵权行为称为“infringement”，在一定程度上体现了这种区别。“tort”一词的本意是“扭曲”、“伤害”，其法律含义是因故意或者过失而造成损害，主要是从行为造成的后果出发的；“fringe”一词的本意是 “边界”或者“圈子”，“infringe”则意味着“进入边界”、“落人圈子”，主要是从行为客体的性质出发的，它形象地表达了构成专利侵权行为的条件。
权利要求书能够起到如下两方面的作用：
第一，它是衡量专利权是否囊括已知技术，即是否具备新颖性和创造性的基础。既然权利要求书确定专利权的保护范围，判断新颖性和创造性当然也要以权利要求表达的技术方案为准，而不是以说明书记载的内容为准。如前所述，说明书的内容很庞大，以它为基础很难对新颖性、创造性进行判断：而权利要求书以简洁明了的方式定义要求保护的技术方案，表明该方案由哪些要素构成，从而为新颖性和创造性的判断提供了切实可行的途径。
第二，它为社会公众和司法机关判断什么是受到专利保护的技术方案提供了很大的方便，通过阅读权利要求，就能够从其简明的文字较为容易地得知专利权的保护范围。
由此可知，权利要求书在专利制度中占有十分重要的地位，它与说明书的功能明显不同；说明书用于向公众传播技术信息；权利要求书用于确定专利权的保护范围。
下面具体地说明权利要求是如何确定专利权的保护范围的。
根据专利法实施细则的规定，权利要求包括独立权利要求和从属权利要求两种。其中，独立权利要求“应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决其技术问题的必要技术特征”；从属权利要求“应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定”。无论是独立权利要求还是从属权利要求，每一项权利要求都确定了一个保护范围，该范围由记载在该权利要求中的所有技术特征予以界定，这些技术特征的总和构成了该项权利要求所要求保护的技术方案。记载在一项权利要求中的每一个技术特征都对该权利要求的保护范围产生一定的限定作用。换句话说，凡是在权利要求中写人某一技术特征，就意味着专利权人向公众表明，该权利要求保护的技术方案包括该技术特征。这就是所谓“限定”的含义。因此，如果他人实施的技术方案中重现了一项权利要求中记载的全部技术特征，就表明该技术方案落入了该权利要求的保护范围。如果某一技术方案除了全部包含某项权利要求的技术特征以外，还包括一个或者多个该权利要求没有记载的技术特征，该技术方案仍然落入了权利要求的保护范围；反之，如果他人实施的技术方案仅包含权利要求记载的部分技术特征，缺少了其中一个或者多个技术特征，尤其是必要技术特征，则一般认为该技术方案没有落入权利要求的保护范围。由此，可以得出这样的结论：一项权利要求记载的技术特征数目越少，表达这些技术特征所采用的术语越上位或抽象，则该权利要求的保护范围就越大；反之，一项权利要求记载的技术特征数目越多，表达这些技术特征所用术语越下位或具体，则其保护范围越小。这是权利要求的基本属性。
在侵权行为的客体除了包含权利要求的全部技术特征之外，还包含进一步的其他技术特征的情况下，侵权产品从总体结构上和功能上看，有可能与专利技术有较大差别，但是这一点并不妨碍得出侵犯行为成立的结论。由此可知，构成专利侵权行为，并不要求行为的客体与权利要求所要求的发明或者实用新型“相同”，而是要求它“覆盖”权利要求中记载的全部技术特征。
对于一份专利中有几项权利要求的情况下如何确定其保护范围问题，下面举一例予以说明。
假如某项专利包括三项权利要求，分别为：
权利要求l：一种产品（方法），包括A、B，其特征在于C、D：
权利要求2：如权利要求1所述的产品（方法），其特征在于E：
权利要求3：如权利要求2所述的产品（方法），其特征在于F。
根据专利法实施细则的规定，独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分应当写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；特征部分应当写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。特征部分的技术特征与前序部分的技术特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。不能因为独立权利要求的前序部分记载的是与最接近的现有技术所共有的技术特征，就认为前序部分在确定保护范围或者判断侵权时就不重要。因此，权利要求1所要求保护的技术方案包括A、B、C、D这四个特征，而不仅仅是技术特征C和D。
根据专利法实施细则的规定，从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，其中引用部分应当写明引用的权利要求的编号及其主题名称；限定部分应当写明发明或者实用新型附加的技术特征。因此，一项从属权利要求首先包括它所引用的那项权利要求的全部技术特征，同时也包括了其限定部分所描述的技术特征。 对前例而言，从属权利要求2所要求保护的技术方案包括A、B、C、D、E
5个技术特征，而不仅仅是特征E；从属权利要求3所要求保护的技术方案包括A、B、C、D、E、F 6个技术特征，而不仅仅是F特征。由此可以得出这样的结论：每一从属权利要求所确定的保护范围必然落人其引用的权利要求所确定的保护范围之内。前例中3个权利要求的保护范围之间的关系可以用下图形象地予以表示：
从上图可以看出，独立权利要求确定了最大的保护范围，每一从属权利要求的保护范围都是其所引用的那项权利要求的保护范围的一个“子集合”。由于在判断是否构成侵权时，只要认定被控侵权行为的客体落入了专利的任何一项权利要求（包括从属权利要求）的保护范围之内，就可以认定构成对该项专利权的侵犯，而侵犯一项从属权利要求必然会侵犯它所从属的那项独立权利要求，反之则不然，因此当独立权利要求符合专利法和实施细则的规定时，从属权利要求对判断专利侵权一般不起什么作用。
既然如此，为什么在申请专利时还需要撰写从属权利要求？撰写从属权利要求的目的，主要是为了防止专利权被宣告无效。专利权的授予并不意味着该专利权一定符合专利法规定，尤其是符合专利法关于新颖性和创造性的规定。世界上任何国家的专利局都不可能有绝对的把握保证其授予的专利权一定具备新颖性和创造性。在我国，根据审查指南的规定，在无效宣告程序中，专利权人不能将仅仅记载在说明书但没有记载在权利要求书中的技术特征通过修改而增加到权利要求书中。这样，如果授权专利只包括一项独立权利要求，但在无效宣告程序中发现该独立权利要求所要求保护的技术方案不具有新颖性或者创造性，即使说明书记载了可以使要求保护的发明或者实用新型具有新颖性的其他技术特征，专利权人也无法通过在权利要求中加入这些技术特征来挽救其专利权，只能宣告专利权无效。相反，如果有了从属权利要求，在独立权利要求不成立的情况下，可以通过将有关从属权利要求上升为新的独立权利要求而部分维持其专利权，也可以将诸项权利要求中记载的技术特征组合在一起形成一个新的权利要求，以满足新颖性和创造性的要求，通过缩小保护范围来维持专利权有效。
从获得尽可能大的专利保护范围出发，专利权人总是希望其权利要求中记载的技术特征越少越好。但是，一项权利要求所记载的技术特征越少，就越是容易与一份已经公开的现有技术相同或者相类似，因而也就越容易不符合新颖性和创造性的要求。反之，从确保符合专利法规定的专利性条件出发，一项权利要求记载的技术特征越多，内容越具体，就越容易满足新颖性和创造性的要求，但是其专利权人获得的专利保护范围就会大打折扣。两者是一对相互制约的矛盾。专利法一方面规定授予专利权的发明和实用新型必须具有新颖性和创造性；另一方面规定专利权的保护范围以权利要求的内容为准，就是鼓励专利权人在两者之间谋求达到一种最佳平衡。实现这种平衡，就是兼顾了专利权人和社会公众的利益。
但是，有了权利要求书这样一种法律文件，并不等于一切问题都解决了。用简洁的文字来表达要求保护的技术方案不是一件容易的事情，并非在任何情况下都能达到理想的结果。由此而产生的一个问题是如何看待权利要求书，如何发挥其作用？对此，较早实行专利制度的国家也进行了长期的探索。探索的焦点在于怎样才能在为专利权人提供有效保护和为社会公众提供足够的法律确定性之间更好地达到平衡。
从理论上看，确定专利权的保护范围有以下两种较为极端的学说：一是周边限定论，指专利权的保护范围完全按照权利要求书的文字确定，对权利要求书的文字要作严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是专利权保护的最大范围，专利权人行使其权利必须受该范围的限制，不得越雷池一步；二是中心限定论，指权利要求的文字所表达的范围仅仅是专利权保护的最小范围，可以以权利要求书记载的技术方案为中心，通过说明书及其附图的内容全面理解发明创造的整体构思，将保护范围扩大到四周的一定范围。两种学说的优点和缺点是互补的：前者有利于确保专利权保护范围对社会公众的确定性，但是过于刻板，使权利要求的撰写变得过于重要，略有疏忽就无法弥补，不利于为专利权人提供有效的法律保护；后者的优点是其保护范围的延展性较大，较为灵活，有利于专利权人，但是过于灵活则不利于保障必要的法律确定性，不利于建立稳定的经济秩序，对公众来说不够公平。
在实行专利制度的过程中，不同国家在不同历史时期的确尝试过不同的作法，有的比较偏向于周边限定论，有的比较偏向于中心限定论，但是从发展的趋势来看，都多多少少走向了两者的折衷。其中，最有代表性的是1973年欧洲14个国家在慕尼黑签订的《欧洲专利公约》。该公约促进了欧洲各国专利法的统一协调，其中最为重要的方面之一就是关于专利权保护范围的确定原则。该公约第六十九条规定：“一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容确定，说明书和附图可以用以解释权利要求”。为了更为明确地阐述该条规定的含义，纠正过于偏颇的解释立场，该公约附加了一个关于第六十九条的议定书，规定：“第六十九条不应当被理解为一份欧洲专利所提供的保护由权利要求的措辞的严格字面含义来确定，而说明书和附图仅仅用于解释权利要求中的含�
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