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道路通向城市转型中国的法治-第18部分
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么车南郧槎岳淼牡赖侣桌砘坝锏乃痉际踔都负跏Я恕９赜谏缁岬赖露嘣赖鹿彩兜乃榱讯蟾喔傅乃痉ń馐秃吐壑さ奈侍夥治觯磺肟矗ㄋ鼓桑骸斗ɡ硌侍狻罚樟σ耄泄ù笱С霭嫔纾�2001年；又请看，苏力：“判决书的背后”； 《法学研究》； 2001年3期。民事调解受到了普遍的批评，逐渐边缘化了，审判开始占据了司法的中心位置。杨世安、申怀吉：“法院设立调解中心违背社会主义法制原则〃； 《人大研究》； 1994年7期；又请参看，王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”； 《中国社会科学》； 1994年1期，特别是第三、四节；汪小珍、方龙华： 〃‘诉前调解’弊多利少与牡丹江市中级法院商榷”； 《法学》； 1994年11期；石梅堂：“民事调解制度背离民诉规律”； 《法学》； 2002年12期。仅此一点就是一个象征，一个司法知识和重要性之转变的象征。也正是在这种社会对司法以及对法官所具有的司法知识需求的重大甚至根本转变中，在各种利益的相互竞争中，法官的素质突然变成了当代中国社会的一个问题。
法官素质并不是一个天然的问题，它是整个社会变化的凸现的一个结果。法官素质作为一个问题凸现的是作为总体的中国社会的变化，凸现了中国“法院”性质的变化，凸现了中国法院审判所需求的知识类型的变化。
社会提出的问题只能由提出问题的社会来回答。
第三部分 法官素质与法学教育第26节 法学院能传授什么知识？
面对这种变化，这种知识的需求，法学界和法律界的一般回应是要提高法官的素质，包括文化素质和专业素质，而这两个素质都是用文凭来衡量的。
然而，我们必须问的是，目前的法官不合格的问题能否，以及在多大程度上可以，通过法学院的教育培训来解决？这第一个问题实际上有两个方面。一方面是，如果法官的不合格是教育培训不足造成的，那么可以通过法学院的教育培训来回答；而如果这个问题无法通过教育培训来回答，那么培养合格的法官就必须考虑新的途径。而另一方面，即使这个问题原则上可以通过教育培训来解决，剩下的问题就是，我们现有的教师和他们的专业知识技术能力能否能满足培训合格法官的需要？我们通常在讨论教育培训法官时一个未言明的假定都是问题发生在接受培训的一方，是他们训练不够，因此出了问题；但我们从来没有问一问实施培训者这一方是否也有问题。
而实施培训者这一方的问题也有两个方面，一是所需要的知识本身是否是可以通过学院教育培训传授的，二是实施培训者是否具有被培训者急需的知识。如果按照上一节的分析，中国社会的发展正带来一种所需求知识的转型，那么，也许，实施培训者本人的知识同样要转型。但是，上面这些问题都不是分析的问题，而是经验的问题，都只有在仔细考察之后，才有可能做出回答，也才有可能对我们的法官教育培训做出一种更为合理的预期和要求，并做出务实的调整。
首先让我们看看目前进法院的“门槛”究竟如何。所谓门槛，主要有两方面，一是一般性的文化知识，另一是法学专业的教育；前者可以简化为大学本科学历，后者则强调专业的学历。例如，2001年修改的《法官法》，就将先前对法官的“大专”以上学历要求修改为“本科”以上的学历要求，并且修改中也突出了对“法律专业本科”的学历要求。《中华人民共和国法官法》第9条第6款（2001年6月30日修订）。 正是依据修改后的《法官法》； 2002年3月，最高人民法院、最高人民检察院和司法部推出了统一司法考试，将从事司法的职业标准统一起来了。而与此同时，法院系统也一直坚持以各种方式强化着对在职法官的继续教育（“专升本”） 。
应当承认，在现代社会，学历是重要的，尤其是在中国。在美国，没有任何宪法的或制定法的要求出任联邦法院法官者必须具有本科学位和／或法学学位，这一制度性要求是逐渐形成的一种“习惯”，并且直到1950年代后期才最终确立起来。事实上，在至今为止美国联邦最高法院全部106位大法官中，只有59位上过法学院，直到1922年，联邦最高法院的大法官中法学院毕业生才占了多数，更是晚到1957年，才全部是法学院的毕业生！在美国包括加利福尼亚、纽约等州出任法官都不要求是法学院毕业生，而只要求“完成了认定的助理事务（clerkship） 〃 。请看，Abraham； The Judicial Process；同前注18； pp。 54…55。 学历不仅仅是受过系统教育的证明，更是一系列严格考试后的结果。系统的教育不仅可以提供人们必要的共同知识，培养言辞和文字的表达能力和方式，因此便利了各地各类人的交流，同时培养人们借助书本自我学习和运用知识的能力。而且，一般说来，聪明人总要比一般人能更好地应付考试，哪怕这些考试本身非常愚蠢，考试的内容完全没有什么实际的用处（事实也是如此）也会如此；因此，在相同的条件下，考试至少是陌生人社会大规模挑选人才的一种总体有效且公平的方式。
但是，在着重和强调法学教育和法官素质时，我们往往却在不经意中混淆了两个区别。第一是法学知识与司法知识的区别；第二是精密理性与实践理性的区别。而法学院，至少是目前中国的法学院相对而言都更擅长前者，而缺乏后者。
我先讨论前一个区别。尽管司法的知识也属于法学知识，但是后者的涵盖面显然更为广泛，包括了司法中一般并不需要的诸如理论和历史法学或外国法学的知识，并且法学院在传授这些法学知识时往往是分门别类、相对系统的；而司法活动中所运用的知识主要是实在法的知识和法院系统内的惯例、操作规程以及司法规范，而这些司法的惯例、规程和规范往往是法学院不教授的。这种差别主要是因为法学院至少在当代中国培养的人才口径必须更宽，为的是适应更为广泛的市场需要，包括国家公务员、商业企业人士和法学的专门研究人才和教员，例如法理学、法史学、法律社会学、比较法、国际公法乃至外国法的研究人才。这类知识尽管对于一个像样的中国法学院来说几乎是不可或缺，但对于绝大多数法官的日常司法则并非必备的专业知识。特别是对于中国基层和中级人民法院的法官来说，掌握了这些知识虽然没有坏处，但几乎都是一些“屠龙术”。相反，众多实在法的知识，有关司法的众多惯例、规程和规范则是法官须臾不可或缺的。但由于中国近代法学的知识累积和发展主要来自法律的翻译性移植，而不是从法律特别是司法职业中逐渐生发出来的，也由于中国法律的规范性制度和实际制度之间有众多的差异，法学院教授目前大多很难提供足够的司法知识。例如，法院系统内部至今一直且普遍存在的现象是下级法院在一些重大疑难案件中请示上级法院各专业庭法官；这是一个非正式规则，尽管受到学者的诟病，却是法院系统普遍接受的事实上的惯例之一。又比如，具体实用的开庭规则，证据出示规则，上诉和重审的规则，改判规则，事实上都很多，法学院教授一般都不很熟悉，更无法给出一般的令人比较信服的解说。因此，公道地说，中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法学院所能提供。
一个更重要的、也很显然的，但一直不为当代中国法学界和司法界重视和关注的是精密理性和实践理性的区分。这种分类来自波斯纳。请看，波斯纳：《法理学问题》，同注26；例如，可言说的知识、技术知识和实践知识。这一区分已经很古老了，当代西方学者也多次用不同的语词强调了这种区别。对这一知识的区分在西方最早可以追溯到亚里士多德。当代的西方学者则强调无言之知（默会的知识）或个人性知识（波兰尼）、实践知识（欧克肖特）。可参看，苏力：“知识的分类与法治”； 《读书》； 1998年3期。中国古代的“纸上谈兵”的故事也指出了这种知识的存在；即在社会生活的某些领域内，人们所需求的知识是相当特殊的，是同行动者的行动联系在一起的。这些知识无法通过教学传授，不是学来的，而是习得的。司法职业就是这样的一个领域或职业，它不是一个纯粹理性的事业，也不是传统的精密科学的学科。从事这种司法职业的人，例如，法官，需要有一定的文字阅读和表达能力，从而能够运用书本告知的法律知识；但是一位合格法官的最基本的能力是他的基于经验的判断力。用柯克爵士的话来说，司法是一种“人为理性”，需要通过长期直接接触司法实践才可能形成。而这种理性至少到目前为止，许多学者都指出，是无法通过教学传授的方式进行转移的。例如，欧克肖特认为，“技术知识在教与学这两个字的最简单的意义上可以教与学。……实践知识既不能教，也不能学，而只能传授和习得。它只存在于实践中，惟一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟不是因为师傅能教它（他不能），而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触，才能习得它”。欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2003年，页10。
正因为有这样两种知识的区别，因此，法学院的学习成绩往往与一个从事司法职业的人的实际业绩不大相称，人们无法用法学院的学习成绩来预测某个司法从业者的司法潜能。波斯纳就指出，在美国历史上法学院的好学生也有后来成为著名法官的，但是数量极少（例如弗兰克福特），而那些在美国历史上最为杰出的法官往往在法学院并不是优秀的学生，例如，霍姆斯、卡多佐、汉德、杰克逊等；其中有些没有上完法学院（卡多佐），有的甚至没有上过法学院，而是从业之后来“在职学习”的（杰克逊）。 波斯纳：《法理学问题》； 同注26，页564。
为了说明这一点，我们可以就此作一个思想的实验。如果仅就法学的可言说的知识考试而言，我相信北大法律本科的一个毕业班就总体来说肯定要超过中国任何一个法院（包括最高人民法院）的法官总体水平，并且我相信，这些法律本科毕业生的正直和抗腐能力也不会低于任何一个法院的全体法官。但是，可能没有多少人会认为这帮21…23岁之间的孩子马上就可以比哪怕是某个中等水平法院的法官更能妥善处理一系列案件，更能得到普通百姓的普遍认可。人们至少会感觉前者不如后者（而这种感觉很重要，因为所谓看得见的正义，其实很多时候并不一定真能看见，而主要要用某种方式消除这种感觉，培养一种确信），尽管前者的论述和言辞可能会令我们这些法学教授更满意。这是因为司法不可能直接搬用或套用书本的知识；实践的判断，而不是逻辑的推理，在司法中起到了更重要的作用。而对实际问题判断不是书本可以教会的，不是遵循严密的演绎逻辑可能导致的。事实上，就目前的北大法学本科毕业生而言，甚至没有多少人可以撰写出一份合格的法律文书，尽管他们大多能撰写相当不错的学术论文。这也是为什么亚里士多德说年轻人不应当学政治学（包括法学）的理由，因为政治学需要的是经验。亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店，1991年；《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社，1990年。当代学者欧克肖特也提出了类似的观点。欧克肖特：《政治中的理性主义》，同注32。
如果这一分析成立，我们就可以看出，当代法学界和司法界希望通过大学本科或法律本科的教育来提升法官的司法专业素质，以满足社会的需要，这一期望注定是不现实的。事实上，至少目前中国的法学院基本无力提供这种帮助。法学院的教授传授的只是一些与法律有关的系统知识；与这些学习相联系的以书面考试为主的考试制度也许可以增加法官对法条的熟悉程度和文字表达能力，进而可能在一定程度上增进他们的演说能力，并因此在一定程度上满足社会对法官在这一方面日益增长的需求，但是这种能力其实并非目前中国法官最需要的能力。他们最需要的，其实更是实践的司法经验和判断，而这种知识或能力根据其定义就是无法传授的。
应当说，目前诸多中国法学院已经开始意识到法学知识的这些特点，一些学校已经开始设立了法律诊所的课程。但即使如此，也还是必须指出，这种诊所教育在未来的20年内至少没有指望对培养法官有多少用处。因为，即使在诊所式教育最为发达的美国，法律诊所也主要是用来增强在校的本科生或研究生（他们大多是从校门到校门）对律师实务的理解，学会同当事人交谈，学会律师的职业伦理，增加对社会法律问题和法律需求的了解，而不是用来增强对司法审判的理解。因此，在法律诊所中累积的也都是有关律师实务的知识，这些知识也会有助于司法审判，但是以律师的方式；它们毕竟不是司法审判知识本身。因此，如果指望于此，这一点指望也会落空的。
第三部分 法官素质与法学教育第27节 法学院教育的其他问题
目前中国法学院传授的知识还不仅是这些问题。严格考察起来，法学院传授的法学知识或可言说的知识也存在很多问题。而由于我们这些法学院的教授所处的位置，由于我们已经拥有的头衔、职称，由于我们的法学院的名字，由于我们的自尊心，使得我们往往看不到或者不愿意承认中国法学院传授的知识有很多很大的问题。问题可以分为两个方面，一是已经很不适应中国市场经济和世俗化的城市工商社会需要；另一方面，也不适应中国农村社会的需要。是“两头都不靠”。
从前一个方面来看，并�
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