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道路通向城市转型中国的法治-第2部分
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事实上，各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律作为违法的借口。又如，法律面前人人平等的原则，实际上就是法律的普遍原则的另一种表述形式。因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，否则的话，人们就会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及既往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。然而，社会的有序或有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。这方面的论述是大量的，可参见，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页7注16所引的部分法学家的观点。在一个完全无序的地方，人甚至无法有效地抵抗，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些似乎是超验的概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。
当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济的迅速崛起和发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。关于这一点，可参看，Richard A。 Posner； The Economics of Justice； Harvard University Press； 1981； 特别是第5章。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到目前的这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突。从根本上看，这种冲突来自中国自近代以来持续的、深刻的同时又是必需的社会变革，来自整个中国的社会转型，同时也来自这种变革带来的新秩序建立本身存在的深刻矛盾。比较细致的论证，见，朱苏力，“阅读中国市场经济的秩序〃； 《公共论丛》，三联书店，1996年。也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种公众追求和新的流行话语。
然而，一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都很容易被简单化，变成一种不假思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标（现代化）的追求，对一个已定方案（并非法治的细节，而是原则）的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢。在这一简单化思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放、立法数量激增、执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。
本章是全书的一个引论。它试图从中国的现代化全面的社会转型这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的进路，来理解当代中国法治的一些难题或悖论。事实上，这也构成了本书其他部分的一个贯穿始终的时代背景。但是，我拒绝仅仅从抽象的概念层面对一系列法治原则加以分析。因为这样的工作已大量存在，而且每日每夜都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的原则，而不是停留在一套字面上的精细概念体系。仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性是不够的，那是法学“牧师”的工作，而不是法律人的工作。我努力把有关这些原则的分析同我们可以感知的日常生活变迁联系起来，提出我们面临的问题。鉴于我们的目的是要过河，重要的是要解决船和桥的问题，因此在这种努力中，本书也试图展示我们有可能从什么地方发现船和桥。这意味着本书并不试图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它并非与当下的中国的实际问题毫不相关。
第一部分 引论第2节 现代法治解决的是什么问题？
法治是一个久远的话题，但是，我将首先论证，现代法治既不是历史上的无论中西方“法治”理念的逻辑展开，也不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。中西方许多学者在讨论法治时往往追溯到古希腊的制度或古希腊罗马学者的论述，似乎法治是一脉相承的。在我看来，这是一个错误，一种单线进化论。这里有两个方面必须分清，一个社会的法治或法制如果能够建立或形成，最根本的是这种法治或法制大致满足了社会的需要，而不是因为它承袭了先前的制度；但是，法治的形式或制度安排以及对其正当性的表述可以借鉴甚至套用前代的（也因此，马克思称法没有自己的历史），先前的法治成果是作为智识的资源而被制度创建者运用的。尽管如此，历史的承袭并不构成自然科学意义上的因果关系；否则的话，这种话语就无法容纳人的能动性。对这一传统论证方式的批判，可参看，福柯： 〃尼采·谱系学·历史学”，苏力译，载于《尼采的幽灵》，汪民安、陈永国［编］，社会科学文献出版社，2001年，页114…138。 现代社会与传统社会尽管可能同样使用了法治这个语词，但它们的社会实践的内容却有一个巨大的质的变化。引发这一变化的是社会变迁，是现代化这个巨大的工程；同时，现代法治本身也是这一工程的一个不可缺少的构成部分。
第一部分 引论第3节 乡土社会的秩序和“法治”（1）
从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的、正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的（从个体主观价值的兼容性上来界定；通俗的说法是，大家都认为在现有的制约条件下，这种秩序作为制度来说是最公道的）。 事实上，当代许多学者的研究发现，即使在自然状态下，即无政府的状态下，一个社会仍然可能是有序的、正义的。请看，波斯纳：《正义／司法的的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第2编；又请参看，埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年，页354。 以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清朝以前的中国，就大致是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）以皇权为象征实际上无法全面深入到社会之中。其表现为，这个“国”既无法提供比较全面有效的法律服务，也无法全面深入地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，在总体上，形成了皇权与绅权的共治。乡土社会本身仍然是没有，或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。
这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且是多维度的（例如，产品交换的双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，夫妻之间则还可能是姨表兄妹，等等）。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需“产品质量法”、“消费者权益保护法”或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易（例如土地或房产交易），一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间信息获得的成本很低，交易双方对对方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，参见，Posner； The Economics of Justice； 同前注4； 特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律与信息成本的关系时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们获取信息成本太高，才形成了没有“隐私〃的熟人社会。就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型而言，波斯纳的分析是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，首先因为自然血缘和地缘限制而结合成群体（首先是家庭），从而节省了信息费用的。而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言既出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去“人而无信，不知其可”。 《论语·为政》。
乡土的小型社会并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”； “一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，Bronislaw Malinowski； Crime and Custom in Savage Society； Adams； 1962。 并因此有惩罚。尽管没有先在的文字处罚规则，没有严格的现代程序法，其实任何社会中都会有某种程序的概念和基本的程序规范，而并非如同许多当代学者认为的那样完全没有。传统中国人在处理纠纷问题上讲“先礼后兵”、“仁至义尽”其实就是一种程序性规范。少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积了许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于社区内的人们相互非常熟悉，人们也就很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也确实无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身还是具有规则性、一贯性，并且从概率上看每个嫌疑人受罚的概率均等（法律的同等保护），因此，也能得到人们认同（这也表明，至少有时，规则比实质的对错更为重要）。 “以牙还牙”式的惩罚，尽管在今天的某些学者看来，过于野蛮甚至残暴，但“以牙还牙”本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程度限制（只能“以牙还牙”，不能“以命还牙”），而并非如同今天某些自我膨胀的或意识形态化的法学家所想像的那样可以恣意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的或总是以牙还牙（如何以牙还牙地惩罚强奸者？） ，同时也为了限制因报复过度而发生长期扰乱社会正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识，并构成一种制约惩罚的规则。“以牙还牙”事实上只能是一个形象化的原则而已，波斯纳：《正义／司法的经济学》，同前注7，第8章。不过是“罪刑法定”或“罪刑相适应”的一种形象说法而已。
即使是往往为今天的某些意识形态化的学者高度漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成文规则约束他们的权力行使，也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑上看，他必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的范畴同等地适用规则，这种人的范畴可能与现代社会关于人的范畴不同；因此，以现代社会关于人的范畴来衡量，传统社会的规则或“法律〃的适用与“法律面前人人平等〃或“法律的同等对待〃原则是相悖的。但是，正如马克思在《犹太人问题》中指出的，是现代国家废除了出生、等级、教育和职业等非政治的区别，人成了一种高度的抽象，在这个意义上，现代的“人”也是一个社会、历史的构建。但是，应当指出的是，现代社会并没有废除一切人的区别，相反在另外一些方面更强调区别，并在法律上得到体现。例如，国籍的区别，以及在一国之内的某些法律适用上所作的军人、未成年人、妇女、老人、精神
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