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中国破产法改革的历程-第1部分
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中国破产法改革的历程王卫国
主持人：会当凌绝顶，一览众山小。圣凯诺·世纪大讲堂。
大家都知道，在1986年的时候，我们国家诞生了一个法律，叫《企业破产法（试行）》。那从那一年到今年，已经有16年了，这16年当中我们的破产法有什么改革没有呢？让我们听一听来自中国政法大学经济法系的主任王卫国教授给我们带来的讲演报告，这个讲演报告的名字叫做〃中国破产法改革的历程〃。现在呢，王教授就坐在我的左侧，大家鼓掌欢迎。
握一下手。按照惯例呢，咱们节目开始之前，不能马上由您带来您的精彩的学术报告，先要我们闲聊一阵，让大家了解您。咱们看一下王卫国教授是何许人。最简单的方法，我们就看一下他的简历。1951年5月，王教授生于重庆，他是法学硕士，民商法和经济法的专家，我刚才已经介绍了，是经济法系的主任。1982年毕业于西南政法学院，现在叫西南政法大学，是吧？
王卫国：对。
主持人：留校历任讲师和副教授。1992年去了加拿大不列颠哥伦比亚大学法学院做访问学者。1994年，中国政法大学的副教授和教授。您是1994年的时候，才调到政法大学的吗？
王卫国：对。这里面补充一点，我是1989年先到瑞典乌普萨拉大学，1992年到不列颠哥伦比亚大学。
主持人：为什么把它忽略了呢？王教授给我提供了一个他在国际范围内从事学术活动的一个大表格，好长好长啊。
王卫国：我为什么要特别提到乌普萨拉？我在乌普萨拉呆了两年，我对那儿特别有感情。在那个地方，我受到了很多教益，我有三个导师。三个瑞典非常有名的教授做我的导师，分别指导我的侵权行为法、合同法和公司法。
主持人：一般说对一个地方很留恋，除了在这个地方受到了很好的教育之外，应该还有别的东西吧，比如它的风景非常美？
王卫国：还有文化，因为我第一次处在西方的文化环境当中，去体验在那种文化背景下思考法律问题，所以那次我把它称作是〃文化疗养〃。
主持人：好，接下来再往下看。1998年出版了《论法学家的人格》，其实您写了很多著作，我就觉得这本书的名字非常有人性的色彩，〃法学家的人格〃。
好，咱们下面就言归正传，由王教授给我们带来他的讲演，讲演报告的名字是〃中国破产法改革的历程〃，有请。
王卫国：为什么今天要选这个题目来讲呢？有两个理由：第一个理由，我本身是搞破产法的，我是从1994年以来，就一直在破产法起草组里工作，对这个起草的历程非常熟悉。
其二，我认为中国的破产法是有两个特别特殊的情况，第一个就是从1986年以来的破产法，就是现有的企业破产法，是一个试行法，你们看看那个法律上面，后面打了一个（试行），可是从1986年到现在，已经试行了16年了，可能历史上这是旷古绝今的，我们非试行的法律都已经修改过多次了，包括我们的刑法，包括我们的刑事诉讼法、民事诉讼法这些主要法律，可是这么一个试行法就可以试用这么长时间，而一个起草的新法律，需要这么长时间还不能出台，咱们讲的新破产法，这确实是比较特殊的。最重要的是，通过破产法可以折射出中国在走向市场经济的过程当中，法律改革的艰难性、曲折性，因为破产法集中表现了，或者集中了社会的各种矛盾的焦点，集中了当今中国经济改革中的最困难的问题，一会儿我要讲到中国（新）破产法出台的两个瓶颈，究竟在什么地方。
所以，我想今天讲一讲破产法的课题，主要的目的不是跟大家讨论法律，或者一些法律的概念，我们主要是讨论这个法律制定的过程，在这个过程当中我们面临着什么问题，以及我们的一些观念上的转变。我想这个问题可能是最值得一谈的。首先第一个问题，我们为什么要起草这个新破产法。为什么需要起草新破产法？简单地讲，就是我们1986年起草的那个破产法，它是根据当时的情况，当时的情况是什么，基本的定格就是为了配合企业改革。那个时候的提法叫做〃有计划的商品经济〃，因此呢，主要是把它作为一个促进企业改革的法。这个观念一直延续到新破产法。1994年，我们开始启动新破产法起草的时候，当时的注意力也是集中在企业改制当中遇到的一些问题，当时一个基本的想法，就是要通过破产法来推动企业改革，这基本上是延续了1986年的思维方式。所以1994年到1995年，我们起草工作当中的一个主要的焦点问题，就是如何解决国有企业破产的那些个特殊问题。因此在1995年的草案里边，我们设了一个专章，叫做〃国有企业破产的特殊规定〃，规定里边包括这么几个主要的。一个就是国有企业破产的时候，它申请破产，要经过它的上级主管部门批准。第二个，就是国有企业要把它的土地出让以后所得用来优先安置职工。第三条，就是企业办社会的那些财产，医院、托儿所、学校，像这些设施，不列入破产财产，移交给地方。这是当时最主要的几条规定。
从1997年以来，我们逐渐思想有所转变，从一开始定位的时候，我们是适应社会主义市场经济的要求。那个时候我们对市场经济的认识，还是主要在企业改革的这个层面上。那么1997年，亚洲金融风暴给了我们很大的启示，那么我们就开始把主要的精力放在债务问题上来。所以我们现在回过头来讲市场经济。什么是市场经济？我们可以说，市场经济就是无数债的总和。从法学的观念看，市场是什么，市场就是各种交易关系形成的一个网络。所以这个〃债〃就是交易关系的法律形式。那企业是什么？从某种意义上讲，企业也是无数合同的总和。这个不是我说的，这也是国外法学家的说法。
我们可以从两个意义上来界定企业，第一，可以说企业是一种财产的集合体，是一种动态的财产集合体。从另外一个角度，我们也可以说，企业就是一揽子合同的集合体。我们从不同的角度去观察。所以这个债的关系，在市场经济当中具有举足轻重的地位。一个国家的市场经济究竟健康不健康，一个很重要的标志就是它的法律对债的关系调整得怎么样。
解决债务问题是一个非常重要的问题，而且1997年、1998年亚洲金融风暴以来给我们的启示，就是一定要关注银行的金融安全，如果一个国家的金融出现问题，那就意味着整个经济会出现问题，也就是说我们现在已经进入到一个叫做金融经济的时代，以金融为主导的经济时代。所以在这种情况下，我们破产法的起草工作，必须把注意力集中到怎么保护债权人，建立一个良好的、健康的债务清偿秩序。破产法的作用是什么？破产法的作用就是解决债务清偿问题，这是第一位的。第二就是在解决债务清偿的同时，实现企业的优胜劣汰。因此，现在国际上通行的破产的标准，就是一个非流动性标准。
现在我们想讲国际上的破产概念，它有两个含义，第一个就是指的一种事实状态，insolvency。然后才是指的是在这种事实状态下，通过一种集体的清偿程序，来实现债务的公平清偿，同时在可能的情况下，实现企业拯救。新破产法遵循的就是国际上通行的标准，所谓insolvency就是无力偿债，无力偿债基本的界定标准，就是不能清偿到期债务，就是非流动性。不管你的资产负债表上，你是资产大于债务，还是资产小于债务，只要你没有能力清偿到期债务，你没有流动性了，你说我这儿有块地，那儿还有一栋在建的工程，价值多少，但是你现在银行贷款到期了，你不能还，在这种情况下，如果不进入破产程序，你可以走法庭外的和解，债务重组等等。
但是，如果你不能及时地采取一些有效的清偿债务的措施，那么可能导致的局面有两种，一种呢，就是所有的债权人一哄而上，竞相寻求个别清偿，这个时候，是一种捷足先登的游戏规则。那么，其结果就是所谓的群狼扑食，这个时候你再大的企业，叫做〃猛虎架不住群狼〃，也得让这些债权人给瓜分了，这是指的是在民事强制执行能够顺利进行的情况下，会发生的局面。那么，如果说一个国家，比如像中国这样处在一种转轨时期，法制又不是非常健全，民事强制执行又不能得到切实地严格执行的情况下，就会出现另一种情况，就是这些债务都不能执行，企业还不了债，它没有钱，但是它有资产，那谁也没有办法去执行它这些资产，它的厂房、土地、机器、设备，不能执行，那么这个时候，这些债务全部是处在一种呆滞的状态，债务大家都挂在帐上，（叫做）〃应收款〃，然后企业没有信用，它没有办法获得资金，获得新的原材料供应，在这种情况下，它就只能是在那儿不死不活地拖着。但是它的存在，就需要消耗财产，它需要给职工发工资，需要应付一些日常的费用，这个时候就在无谓的消耗财产，那么其结果就是若干年以后，它的财产比过去是大大地减少了，流动性根本谈不上，而资产负债的比例是在不断地恶化，所以若干年以后这个企业甚至是无产可破。
另外，就是在银行那边就形成了大量的不良资产，所谓的应收款，实际上是收不回来，企业存在的情况，它是呆帐，那么将来企业一旦破产，或者倒闭，以其它方式倒闭掉，那么就变成坏帐。这就是一个基本的情况，基本的规律。
所以，破产法的意义，第一就是在债务人不能清偿到期债务的情况下，通过一种公平的集体清偿程序，首先是在债权人之间建立起一种秩序。第二，就是通过破产法的这种程序，能够使债务人的财产及时地被保全起来，在这种保全的状态下，可能会有两个结果。一种结果，就是通过企业的重整、再建，使这个企业恢复生机，起死回生，这就是目前国际上通行的普遍采用的重整程序。第二种情况，这个企业可能无法挽救，但是由于及时地保全了财产，那么就使债权人能够得到在目前情况下最大限度的清偿，使债权人的利益得到尽可能多的实现。无论是哪一种结果，对社会经济都是有利的。我们讲为什么需要破产法，我想意义就在这个地方。
第二个问题，我讲一讲国际上破产法改革的基本情况。那么可以说从七十年代后期以来，以美国1978年《破产改革法》，也就是美国现在的《破产法典》为起点，在国际上开始了一场轰轰烈烈的破产法改革运动，这个改革运动的高潮，就是在上一个世纪的八十年代到九十年代，西方的发达国家，纷纷制定新的破产法，可以说到目前为止，几乎所有的西方国家，都已经有了新的破产法，或者是修改以后的有关破产的法律的篇章。目前，日本和台湾，可能稍微晚一点，但是也抓紧在做。
总的来讲，在破产法改革运动中，有三大主题。第一大主题就是企业拯救，代表性的成果就是1978年美国破产改革法，也就是美国现行破产法典的第十一章，那么这个重整程序，它的基本理论依据，最重要的一个理论依据，就是所谓〃营运价值理论〃。通常，就是在企业破产的时候，它的价值都会有相当程度的流失，因为它大量的无形资产是不可以变现的，很难变现的，而现代的企业，都含有一定程度，甚至是相当程度的无形资产。另外，有形资产变现过程当中，也会有价值流失。所以，经验告诉我们，一个企业当它在破产的时候进行的资产评估，比如说是一个亿的话，那么可能最后资产在清算过程当中变现，如果能变出五千万，那就已经相当不错了。通常，都要打一个很大的折扣，况且企业还有很多价值，它是不计入它的资产表的，比如它的市场的声誉、知名度，它的关系，它的内部的组织，员工的士气，它的专业化的技术队伍，如果这个厂子一垮了，这个技术队伍就解散了，你要再重新组织起这么一个技术队伍，也是需要成本的。所以从这个意义上讲，拯救企业是拯救它的营运价值，使债权人得到一个比清算更高的回报，不叫回报，我们叫清偿，更高的清偿，应该是这么一个理念。
所以，美国破产法十一章，美国法学家总结出来一个规律，它叫做liquidationtest，就是〃清算检验法〃。就是在这个破产程序当中，债权人的最大利益以什么来衡量的呢，是以在清算情况下，它所能得到的清偿来衡量的。所以如果拯救企业的结果，债权人得到了清偿，高于在清算的情况下所能得到的清偿的话，应该说这个拯救就是有意义的。
那么，重整程序主要的要点，可以说有两点。第一点就是营业保护，因为要让企业作为一匹活马继续生存下来，这是企业能够拯救的基本前提，所以要保护它的营业，使营业能够继续进行下去，能够向债权人和新的投资者展现出它未来的前景。然后，重整程序的第二个组成部分，就叫做〃重整计划〃，这个时候就是要围绕企业将来怎么能拯救，要开展谈判。重整计划实际上是一个多方的协商机制，通过一系列的法律上的程序安排，使相关的利害关系人、债权人、债务人，甚至还有新的投资者，他们一起来为拯救这个企业，以及对债务清偿的重新安排，来进行谈判，做出很多交易性的安排，最后通过重整计划的实施，使企业能够起死回生。
国际上破产法改革的还有两个主题，一个就是消费者破产。这个问题在我们这儿，目前还不突出。消费者破产的主要目的是使消费者从消费信贷导致的沉重债务负担之下，能够解放出来，它是保护消费者的，在很多国家消费信贷过于膨胀，使很多居民背上了沉重的债务包袱，那么当他们失业，或者经济不景气的时候，他们可能就在这种沉重的债务负担之下，生活陷入困境。通过这种法律的程序，使他们能够在划出一部分财�
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