法律的经济分析-第31部分

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意识到有摔倒的可能且还非常小心，但他最后还是跌倒并受了伤。他可能在这种意义上是极端注意的了：假设决定进入冰场，他就像适当的滑冰竞赛者那样进行活动。但其遭受的风险在汉德公式看来可能是过度的。假设将速度限制在每小时2英里，那么滑冰场所有者就能以对顾客来说好像微不足道的时间成本避免了价值重大的事故成本。然而他将依风险自负抗辩而不对受害顾客承担损害赔偿责任。　
　　　　为了理解这一抗辩的经济功能，我们必须要问：为什么顾客不要求滑冰场所有者采取更为安全的预防保护措施呢？这有几种可能性：　
　　　　1．汉德公式被误用了。更低速度限制的成本不是微不足道的时间成本，而是竞赛刺激感受的实质性减损。　
　　　　2．汉德公式运用得过于狭窄。对受害人而言，不去滑冰从而避免事故是很容易的。在作出一种行为时的注意是预防措施的一种方法，而另一种方法是不作这种行为或少作这种行为。我们将会明白，注意程度变化和行为频度变化之间的区别是理解作为侵权责任标准的过失和严格责任之间选择的关键所在。　
　　　　3．滑冰场的速度对大多数人来说可能是一种不适当的危险，但这一特定的滑冰场却吸引着那些技艺上高于普通水平的滑冰者。这样，风险自负抗辩就使对避免危险有不同能力的人们依其行为的不同危险程度而分类，并从而对与理性人规则的接合起一定作用。　
　　　　4．滑冰场吸引了风险偏好者。汉德公式假设人们风险中立，并因此将鼓励潜在加害人采取对偏好风险的潜在受害人而言是过度的预防措施。　
　　　　还有另一个受害人过错原则（the　rule　of　victim　responsibility）（正如我们已看到的那样，这是一个用作关于风险自负的不确切的术语），即土地所有者对非法侵入者受到的过失伤害不负责任，虽然这一原则趋于衰落并受到各种例外的限制。这看起来好像是与汉德公式相矛盾的，但只要注意到在通常情况下非法侵入者仅仅以不侵入就能比土地所有人以更低的成本预防事故，那么它就与汉德公式相协调了。如果非法侵入者的事故避免成本更高，那他可以买下这块土地（或地役权），这样他就不再是非法侵入者了。这一规则也就起到了（迄今为止读者已明白的）鼓励可行的市场交易而非法律交易的作用。　
　　　　然而，土地所有者和非法侵入者之间的交易有时也是不可行的。如在普卢夫诉帕特南案（Ploof　v．Putnam）中，原告因遭遇风暴而试图在被告码头系泊。被告的一名雇员不允许该船系泊。结果该船为风暴所损毁。原告为此提起损害赔偿诉讼。原告遭遇风暴时能非法侵入被告财产的意义是很大的，而被告防止原告船舶受损的成本是很小的，所以在那种情况下的靠岸权（landing　　right）谈判几乎是不可能的。　
　　　　但原告可能也该对由其引起的被告人码头损害负法律责任。这样的责任是保障真正成本合理的救援、鼓励码头所有者与处于危难中的船舶合作并对码头进行适当投资所必需的（参见6。9）。简言之，就是要模仿交易成本不抑制交易的情况下已经会发生的市场交易。（码头所有人也因他人使用其码头而应得到费用吗？参见4。13。）在公共紧急避险（Public　necessity）情况下，如消防部门为了扑灭火灾而拆毁一座房屋，就不要求赔偿。这表示了普通法管制的一个通常方法：鼓励通过成本外在化（对被拆毁房屋的主人造成了成本）而提供外在收益（使城市其他房屋免受火灾）。　
　　　　在普卢夫诉帕特南一案中，如果被告不是竭力地不允许原告船舶系泊，而只是以码头没有得到很好的整修而在原告试图将其船系泊时码头倒坍为由，那么他就不可能被裁定为过失。由于船舶邻近这码头时它正处于危难境地的可能性也许很小，所以依汉德公式，码头的适当维修就不再是成本合理的预防措施了。但在原告船舶试图靠岸时，严重事故的可能性就高了，同时预期事故损失也很大，而事故避免的成本却是很小的。这样看来，普卢夫诉帕特南一案是最后明显机会原则（the　last　clearchance　doctrine）的特殊运用。当一个人把铁轨当作道路行走时，由于他是非法侵入者，所以铁路就没有义务进行仔细观察警戒（参见3．5）。但如果机车乘员正好看到了他（并认识到他没有意识到火车的到来），那机车就必须鸣笛并采取一切可能的预防措施避免将他撞倒。即使只要非法侵入者离开轨道就能以低成本来预防事故，但如果当火车撞倒他时司机能以更低的成本避免事故，那么这成本就比预期事故成本低得多。另外，这一案例还可被看作这样一种情况：虽然受害人预防事故的成本要比事故成本低，但加害人预防事故的成本却更低。　
　　　　但是，上述分析没有注意到这样一个事实：如果没有最后明显机会原则，那么非法侵入者可能会少些（为什么？），并由此可能不会产生比有这原则时更多（或甚至更少）的事故。但这一观点又忽视了事故经济分析中的另一种复杂性：即注意的盖然性（probabilisty）特征。越过双车道公路中心线是一种过失行为，但每人都会偶尔这样做，因为设法采取驾驶技术使越线可能性下降至零（或非常接近零）是需要很高成本的。有些注意的人偶然会认识到他们自己为非法侵入者，这表明我们并不要求将非法侵入的可能性减至零。并且，由此产生的最后明显机会原则只是轻微地减损了不非法侵入的激励，但这一事实并不对此构成决定性反对意见。　
6。5严格责任　
　　　　严格责任（strict　liability）的意思是：引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任，即使损害无法通过其实施合理注意而予以避免（预期事故成本PL为150美元，而预防成本B为300美元）。严格责任作为过失责任最近似的情况对安全有着与其相同的作用（假设有通常以这样或那样形式出现的连带过失辩护）。如果预防成本小于预期事故成本（B