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法律的经济分析-第37部分
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故意性（intentionality）中一个难以捉摸的问题是由“故意不关心（deliberate indifference）”这一概念引发的。这一概念在某种宪法性侵权中（如酷刑、怪刑）起着极为重要的作用。囚犯经常控告，监狱中的卫生和安全条件太差，所以应将监狱官员看作在实施酷刑。法院坚持认为监狱官员的疏忽是故意的，但它们允许对囚犯卫生和安全的“故意不关心”也要符合上述要求的。这一术语意味着，被告意识到危险和有害的条件而又置之不理。为什么这是那么重要呢？正如在本节开始时指出的，从事如桥梁或隧道建筑这样的危险活动的大企业“知道”它们的活动将造成偶然事故而“决定”置之不理的（而如果要它们对此做什么的话，那就是应放弃这些活动），不应被看作故意侵权。但这只意味着“故意不关心”在司法意义上只是故意侵权责任的必要条件，而不是充分条件。PL（事故预防成本），特别是P（事故发生几率）越高，潜在的加害人越有可能在实际上知道其行为的危险性；所以知道成了很高的事故预防成本的代名词，而且我们知道：在其他情况相同的条件下，事故预防成本越高，原告的过错就越严重。而且，如果原告实际意识到危险而决定置之不理，那么B（注意的边际成本）的信息成本因素就越小。所以，故意不关心增加了PL与B之间差异的可能性。但必要的是，如果他将被看作是故意侵权者（更准确地说，是表中后面的疏忽大意侵权者，在这里的疏忽大意更倾向于故意），那么不仅PL，很高，而且B也很低。
表6．3侵权案件分类表
案件PL（＄）PL（＄）B（＄）
不可避免．002＄10，000＄20＄20，000
过失．00210，0002015
重大过失．00210，000205
高几率．90010，0009，00010，000
疏忽大意．80010，0008，0002
疏忽大意．01010，000100－10
故意．90010，0009，000－10
预谋．90010，0009，000100
总之，表6。3为P、L和B提出了假设性的数值，用以表明应承担责任的程度。最后为“预谋”的一行是针对下述情况的：由于侵权人通过放弃侵权而失去满意从而使B就成正数；受害人将痛苦转给他；这是一种依赖性负效用的情形。
6。16诽谤
诽谤侵权（tort of defamation）一种是故意、过失和严格责任的引人注目的混合体。它通常被认定为故意侵权，因为书面或口头的批评性地谈论一个人是一种故意行为，并且它（例如）在以下的规则中具有强烈的严格责任倾向：被告没有任何理由作出这样的抗辩，即他可能已对避免诽谤原告作出了合理的努力。在著名的琼斯诉E·赫尔顿公司（Jones v．E．Hulton＆Co．）一案中，报纸小说的作者正巧给小说中的人物起了一个真人所拥有的人名——阿蒂默斯·琼斯，琼斯就以诽谤对此提起诉讼，结果以其邻居认为小说中的琼斯就是他为证据而胜诉。琼斯是全然无法帮助避免损害的，虽然报纸已很注意，但以真相为假借的小说创作不是一种很有价值的行为以至于不可能以合理成本改变其行为而避免损害的。而且，这事件具有粗心大意的倾向。就像一个人向一座他认为没人居住的房屋窗户开枪，而正好打死了某个人；报纸也正诽谤了一位他认为不存在的人，但与小说人物具有相同姓名和某些特征的人就可能（而且事实上确实是）为其攻击所伤害。然而，也许即使在过失分析中，报纸仍有可能被判为诽谤。但报纸的发行人不应该对琼斯负有责任，除非他因没有发现诽谤而犯有过失；而这是有道理的，因为我们很难弄清楚到底什么样的活动量水平变化对发行人来说才是最佳的。
诽谤法有几项看来可能令人困惑不解的例外，让我们来看一下其中具有重要经济学原理的两项。第一是集团诽谤（grouplibel，例如，“所有的医生都是江湖骗子”）不可起诉规则。集团诽谤是不可能损害集团成员的，因为置换全行业的成本要比置换个人的成本高得多。如果诽谤是“琼斯医生是个江湖骗子”，那么琼斯的病人就可能并能够轻易地转向其他医生。但如果所有的医生都是江湖骗子，那他们该怎么办呢？他们可能依然留在原来的琼斯医生那里，因为至少他们是了解他的。第二是诽谤死者不能规则（这是一个很奇特的相关规则）。其理由是，诽谤是对名誉的损害；而名誉（像我们在第3章中讨论干预他人私生活侵权时所认识到的）是诱引其他人参与与某人进行的市场和非市场交易的基础。所以当一个人死后，那就由此停止了交易，损害也就不存在了。这有点像一个人致残后最终无法从事一项将被逐步淘汰的工作。当然，如果诽谤某人有遗传疾病，那么其有害结果就不可能随死亡而终止，法律将这样的情况看作特例。
法律对待书面诽谤（libel）要比对待口头诽谤（slander）严厉得多，这在许多评论者看来好像与这一拥有大量无线电和电视听、观众的时代不相协调而显得异常。但书面诽谤的预防成本要比口头交流诽谤的预防成本低。书写是一种更具故意性的行为，因为在此有时间仔细考虑词语可能对他人造成的影响，而讲话却常常做不到这一点。所以诽谤责任对有社会价值的书面交流构成威胁的危险性要比对有社会价值的口头交流构成威胁的危险性小。随之表明的是——对此见解存在着司法界的支持——用稿子宣读的无线电或电视讲话不是自然的口头发言，所以应该将它划归书面诽谤而不是口头诽谤。（如果用草稿发言又怎么样呢？）
现在我们来讨论一下诽谤案中的抗辩。当然，真实性是其一，这完全与第3章的名誉分析相一致。其二是特权抗辩（thedefense of Privilege）。一个恰当的例子是，雇主有给其雇员开具包含诽谤材料的品德证明书的特权。公正的证明书会使未来的雇主而非现在的雇主得益，而且很难使前者补偿后者，虽然在原则上他可以保证赔偿后者的任何损失和由诽谤诉讼引起的成本，但其收益对作出如此高成本的协议来说微不足道。法律的答案是，将某些开具品德证明书的成本外在化以鼓励给未来雇主以外在收益。这一特权不是绝对的，因为如果开具品德证明书的雇主知道其包含着对雇员的虚假诽谤时，他就将失去这一特权。在这种情况下就不存在外在收益给予了（为什么没有？），所以也不存在任何允许成本外在化的理论基础了。但真实性却是绝对的抗辩，因为即使被告认为他在撒谎仍还存在外在收益。
6。17继承人责任
科学知识的增长使人们更为关注像销售石棉或乙烯雌酚（DES）这种行为的长潜伏期后果。行为和结果之间拖延的时间越长，提起诉讼时行为人仍活着的可能性就越小。那么，这一问题就成了行为人的继承者是否应承担责任。提出这一问题的另一方面（这种方法将提出一项重要的经济学理由）是要问，财产是否应由于未来不确定的责任而被剥夺。假设一个公司是一个石棉生产商，它在许多年之前卖掉了他的财产且将收益分配给股东，然后就解散了。股东应对石棉受害人承担责任〔也许为了保障（第14章讨论的）有限责任原则，他们只对公司解散时的收益分配数额承担责任］吗？或者，这些财产的购买人应承担责任吗？如果没有人承担责任，公司就达到了其石棉的健康成本外在化的目的。但如果股东或财产购买人承担责任，那么公司的交易成本就会提高。
权衡选择是很困难的。但是我们可以考虑一些相关的因素。其一是，公司的侵权责任在其解散时是否可预见。如果是可预见的，继承者的责任就不会像不可预见侵权责任时那样具有很高的成本，因为人们可能估计责任成本并对购买价格作出相应调整。如果公司将其财产全部卖给一个购买人而非几个购买人，那么继承人法律诉讼就从几个减至一个，继承人责任的成本就会下降。普通法的原则是，除非买卖契约明确规定要承担责任，否则继承人实体不应对其前任的侵权承担责任。这一规则反映了长潜伏期侵权后果比现在少的那一时代的情况，那时继承人责任交易成本是事故成本外在化的主导因素。随着长潜伏期侵权后果在当代的普遍化，正如经济分析所预期的那样，这一规则受到了严重的侵蚀。
出售财产并非是避免全部侵权责任的唯一途径，另一种避免责任的方法是肯定没有足够的财产来支付巨额侵权损害赔偿。这看起来好像是破产的一种窍门，但考虑一下：假设防止4000万美元的事故的成本是20万美元，而如果没有其他防止事故的开支时其事故几率就是1％，那么低于40万美元的防止事故的开支从社会角度看都是合理的成本。再假设企业甚至可以用非常低的成本（我们假设为零）来避免拥有可能被没收用于支付法律赔偿的高于100万美元的财产。那么，企业的预期损害赔偿成本只是1万美元（100万×1％），它就不会花20万美元防止事故。与这一分析相一致，我们发现风险产业的经营不适当地集中于小企业，其原因是它们的潜在侵权责任会如例证中那样中断。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第七章 刑法
第七章 刑法
7。1刑法的经济本质和功能
前几章考察的非法行为（wrongful conduct）——主要是侵权和违约——将使不法行为人不得不向受害人支付金钱损害赔偿，或有时对违法者处以藐视法庭罪（Pain of contempt）而禁止继续或再行其过错行为（即，法院发出强制令的）——以上两种情况只有在受害人起诉时才出现。但犯罪是由国家起诉的，并且罪犯必须向国家交付罚金或承受像被关进监狱那样的非金钱刑罚。这两类案件的审判程序也有差异，但对程序差异的考察将推迟到第21章。现在我们感兴趣的是，为什么国家应对某些犯罪适用不同的刑罚，而其刑罚所必需的实质性原则又是什么。
在我们的法律制度中，主要有以下五类不法行为被认定为犯罪：
1．在上一章中讨论的故意侵权，它代表了一种自受害人向侵权人的纯粹强制性财富或利益转让。谋杀、抢劫、盗窃、侵入他人住宅、强奸、侵犯人身、重伤害、诈骗罪和大多数其他普通法犯罪（即，依英国普通法应受惩罚的犯罪）基本上都是干犯他人身体、殴打、非法侵入和侵占这样的故意侵权的例证，虽然我们会明白与故意侵权相应的犯罪的心理状况和损害要件有时是不同的。但是，这里有一些更有问题的、将纯粹强制转让视作犯罪的例证。
（1）伪造货币罪。这可以被看作是一种以诈骗进行盗窃的形式，而这种诈骗就是付款人将构造货币作为法定货币支付。一旦发现伪造，无论哪一个受害人都不应再保留这种无价值的货币。如果它没有被发现，那么其损失将会更为广泛地扩散。由于现在流通中的货币量相对于社会全部货物贮存量而言，要比伪造之前大，所以所有人的货币价值将下降（即，通货膨胀）。由此可见，除了货币伪造者之外，其他人都是受损害者。（债权人又如何呢？）除了这种强制转让外，伪造货币还造成通常的无谓成本（能举例吗？）。
（2）强奸罪。强奸是一种回避（婚内或其他）性关系市场的行为，正如盗窃回避了普通的货物和服务市场一样，所以它应被禁止。但有些强奸者却从妇女不同意与之发生性关系这一点上取得额外的快乐。对这些强奸者而言，因为市场交易成本太高而没有市场者代（market substitute），所以他们有可能主张：如果对强奸者的舒适（依其愿意为取得强奸权利而支付的——虽然不是向受害人支付——来衡量）超过了对受害人的痛苦，那么强奸就不属于一种纯粹强制性转让，所以不应受处罚。这里存在一些实践上的反对意见，例如，人们很难在经验的基础上将这些强奸犯与纯粹的性窃贼区分开来，而且放任他们会使妇女加大其自身保护的投资，而这又反过来会引来强奸者为使妇女的自我保护投资无效而耗费大量的资源；但在作为本分析原则的财富最大化理论的框架内不可能有任何类型的强奸被许可这一事实将使许多读者意识到上述理论的有用性的局限。
（3）婚内强奸。在此之前，婚姻一直是对强奸控告的完全抗辩。除了明显的一个证据性困难外，这里存在一些理由：
（a）在一个褒奖婚前童贞和婚姻贞操美德的社会中，强奸的主要危害就是对这些美好的东西的毁灭，而婚内强奸（maritalrape）就不会产生这种影响。我们不应感到惊奇，在这些社会中，已婚妇女诱奸他人是一种比强奸更严重的犯罪。这种行为更可能是一种持续关系，从而更可能生下不属于丈夫的孩子。
（b）而且在这样的社会中，妻子对婚姻的主要贡献是性和生育，如果她要使其丈夫失去这些，她是在对婚姻进行致命的打击。有权要某些东西并不意味着有权通过暴力而取得它，但它可以减轻暴力的不适当性。
（c）在总体上（虽然不总是如此）而言，离婚率越低，夫妻分离的情况就越少；如果夫妻分居了，不同意的证明这一问题就减少了。其例外是，天主教国家在此之前一直不准离婚，但代而取之的却是正式（常常是永久的）分居。
（d）由于妻子很少拒绝其丈夫的性交要求，所以婚内强奸可能是很少见的。也许，如果婚内强奸是一种犯罪，它的主要作用也仅仅是为了提高妻子在离婚诉讼中的谈判地位。
（e）丈夫对其妻子实施强奸对妻子所造成的损害的性质是有点难以理解的。如果她遭到殴打或威胁，那么这些当然是实在的伤害，但它们是由普通殴打和威胁引起的。尤其是由于童贞和贞操的美德并没有遭到危
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