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法律的经济分析-第41部分
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虽然不在纯粹强制性转让和与其在外在性上相类似的事故间划出明确的界限会减低刑事案件的审判成本，但其结果会使刑事处罚过度而产生各种避免差错（如在餐馆衣帽间检查雨伞这样的合法活动）的严重社会成本。有时分界线仍是摇摆不定的。一个典型的例子就是奸淫幼女罪（或称制定法上的强奸，statutory rape）。女孩看起来好像是16岁（假设16岁为同意年龄），但如果她不满16岁，那么这一合理的错误并不会成为男子不负法律责任的理由。另一个例子是重罪谋杀：如果死亡虽然不是出于重罪的过错而发生在危险的重罪过程中，那么他将仍作为一个谋杀犯而负法律责任。在这些例子和其他可以举出的例子中，我们并不关心基本刑事禁令所指向的行为附近的威慑行为；换言之，我们并没有将避免犯罪的威慑行为看作是一种社会成本，由此它就会因不考虑意图问题而有利于降低起诉成本。男子可以避开年轻女孩而免于对奸淫幼女负法律责任，抢劫犯可以不抢劫或不携带武器而避免对重罪谋杀负法律责任。实际上，我们将严格责任的等级引入了刑法，而刑法像侵权法一样，活动水平的变更是避免社会成本的一种有效率的方法（参见6．5）。
为了说明意图在刑法中的第二种功能，我们要考虑这样一个事实：对预谋杀人的处罚要比对一怒之下杀人的处罚更严厉。心理状态的差异在此对决定最佳刑罚的两种重要变量的差异起着代理作用。第一是死亡的几率，它在杀人犯蓄意杀人时比在杀人犯激怒杀人时高。这样，实际损失（L）也就更高。而在我们的公式D=L／P中，P（查获和定罪几率）就较低了，这意味着处罚应更严厉一些。
关于对蓄意犯罪（deliberated Crime）处罚应较重于对冲动犯罪（impulsive crime）的处罚，可能还存在有另一种理由：即，冲动犯罪更难以威慑；而由于刑罚不太灵验，价值较小，所以社会也应该对它购买较少。最先的前提比最终的结果更有说服力。有足够思想预先计划其犯罪的罪犯更可能衡量其与犯罪有关的全部成本和收益，包括预期处罚成本；特定的刑罚增加对冲动犯罪的威慑力要比对蓄意犯罪的威慑力小，这一事实实际上可能会导致对前者实施更严厉的刑罚。假设20年的徒刑就足以根本阻止所有的职业谋杀，但为了对冲动杀人犯产生同样的威慑力，就可能需要30年的徒刑。刑期增加是要成本的，但如果成本要低于其产生的增加威慑力，那么它也许仍不失为一种有效的投入。并且，我们不要忘却监禁使人丧失工作能力的效应。某种罪犯不可能被有效地威慑住这一事实，为更重视使罪犯失去犯罪能力（如长期监禁）提供了理由。
威慑和以刑事制裁为目的的犯罪能力丧失之间的冲突在精神病抗辩（the defense of insanity）中是最为激烈的。如果一个人在不知道他正进行的是犯罪活动（他杀害了一个他认为是沙漠巨鼠的人）或在他不能自控（他听到了他相信是神授命令要求他杀人的声音）的意义上是精神病患者，那他就不会为刑罚的恐吓所阻止。所以，如果刑事制裁只是为了威慑，那么很明显地这样的人就不应作为罪犯而处罚。将资源用于处罚他们（包括刑罚对“罪犯”本人造成的负效用）完全是一种社会浪费，因为它们不会起到任何威慑作用。实际上，这是夸大其辞了；而精神病抗辩的存在将吸引人们将资源用于去证明或反驳它，而且在以下情况下威慑力将会受到减损：罪犯成功地伪装成精神病患者或受处罚人数（不论什么原因）的减少将减弱惩罚所发出的威慑信号。但所有这些都是片面的，一旦丧失工作能力的目标起作用时，精神病抗辩的必要性就更不明确了，因为精神病抗辩在一点没有减少使被告丧失工作能力的必要性的同时，却增加了刑事程序的成本。但是，如果完全不可威慑的那一类人也应得到处罚，那么，刑罚的耻辱效果也会被削弱。（为什么呢？而且为什么这一观点与要在刑法中保留严格责任领域不相一致呢？）这是一个用民法而非刑法使犯罪的精神病人丧失工作能力的争辩理由。
在侵权法中，精神病很少被看作为一种抗辩——通常民事责任的免除和减轻要比刑事责任的免除和减轻较少考虑被告的心理状态。这种差异在经济学上是有道理的。刑事制裁的成本要比侵权制裁的成本高（为什么呢？），这一点改变了实地调查成本和超越其故意范围实施制裁的成本之间的比较选择。所以，非法侵入人不知道或不能以合理成本发现自己在原告的地产上并不能成为民事侵害诉讼的辩护理由，但它却是刑事侵害诉讼的辩护理由。由于对民事侵害的制裁是较轻的，所以对被告心理状态进行艰难调查的成本与制裁成本较高的刑事制裁情况下相比，就不太可能产生等于或超过在避免制裁无人要求阻止（即在经济学意义上无法避免的非法侵入）的行为所需要的成本方面的收益。
犯罪意图中的有些问题可用信息成本概念来解释。例如，赃物的购买者是否知道这些物品是偷来的，这一点经常是不清楚的。由于怀疑它们是偷来的，所以刑事责任的判定就在于他是否有意识地避免取得可能证实或消除其怀疑的消息。这一判定在事实上对买主加上了一项通过刑事处罚可以实施的、在调查成本极低时调查物品来源的法律义务。有时，至今还有活力的古老箴言也起着同样的作用——对法律的无知并不能构成刑事责任的抗辩。由于含糊不清的刑法会产生很大的规避（避开）成本［avoidance（steering－clear） cost］，所以，通常那些较少通过条理清楚地起草而是限制一类人们知道是反社会的行为这样的法律才是清楚明了的。其结果是使人们依刑法义务取得消息的成本极为低廉。
7。5 疏忽大意、过失及再论严格责任
我们已经注意到，由于刑事制裁的严厉性，所以将它们与意外行为（不可避免的行为就更不必说了）联系起来，就会使人们设法避开广泛的完全合法行为领域，以最终避免遭受刑事处罚的风险。但这一概括存在着许多例外，除了已提及的那些，还有以下两类：
1．只要汉德公式中的预防成本（B）比预期事故成本（PL）低，并且在实际损失（L）很高的情况下，就有刑事责任存在的理由。这是两个条件，而不是一个。如果预防成本（B）和预期事故成本（PL）非常相近，那就存在着很大的错误追究责任的风险，而且当责任是刑事责任时，其风险的社会成本就会有很大的增长。但即使预防成本（B）比预期事故成本（PL）小得多，除非实际损失（L）很大，否则就没有任何理由不将此事留予侵权制度解决。假设在你非常不小心地驾车的情况下产生了很大的致人死亡的风险。在此，预防成本（B）将比预期事故成本（PL）小得多，而实际损失（L）将是很大的。事实上，与你想设法杀害某人的情况相比，预防成本（B）将更大而几率（P）会更小，但那仅仅意味着刑事责任在故意案中更有理由存在。疏忽大意（reckless）［或严重过失（grosslg negligence）］案仍符合刑事责任的基本模式，并且人们会由此毫不惊讶地发现，危及生命的疏忽大意和严重过失行为是一种犯罪行为。
另一个例证是真诚但不合理地相信杀人是为自卫（self－defense）所必需的。这是一种故意杀人，所以几率（P）和实际损失都是很高的。预防成本（B）也同样是很高的，因为杀人者依道理是会担心其自身生命的。然而，预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间可能存在巨大差距，与之相伴的实际损失（L）也很大。这一事实可能为对在很大意义上属于非故意的行为实施刑事处罚创造了条件。在这一例证中，犯罪是过失杀人而不是谋杀；与可作为第二级谋杀（second degreemurder）处罚的疏忽大意杀人的情况相比，它的预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间的差距是较小的。
与以上分析相一致，单纯过失（simple negligence）和无生命危险的严重过失（gross negligence）很少被看作是犯罪。
2．当然，严格责任犯罪（strict liability crime，意味着故意和单纯过失都不是构成犯罪的一个因素）是存在的，其最重要的实际问题是车辆超限速驾驶。但除了一些成为上述第1类行为的极端例子外，这在功能意义上并不是犯罪，因为它是以小量和不具耻辱性的罚金作处罚的，实际上等同于侵权损害赔偿。
关于超速驾驶和其他严格责任犯罪（向未成年人出售酒类和掺假食品就是两个普通的例子）的有意义的问题是。为什么人们认为对过失驾车的侵权救济补充上任何公共实施的制裁是必要的。这里有一个利用事前和事后制裁分析的答案可将我们引向第13章的安全管制。就导致生命危险的行为而言（实际上是所有严格责任犯罪的一个普通因素），侵权案（即在事故发生以后）实际损失（L）的确定，既可能由于难以估计人类生命的价值而发生困难，又可能（在现在分析中更为重要地）由于侵权行为人将无力支付如此巨额的裁定损害赔偿而成为一种无用的活动。侵权制度的一种替代选择是，要求政府干预并（理想地）使超速驾车者支付等于预期事故成本（PL）的罚金，以促使其采取近于遵守车速限制的合理预防措施。预期事故成本（PL）将是一个比实际损失（L）小得多的数目。
在这种情况下，严格责任是一个使用不当的名称。由于车速限制是预防成本（B）的一种粗略估计，所以加上其他管制性规则，违反限制就能使严格刑事责任成立。由于预防成本（B）和预期事故损失（PL）可能是很相近的，所以即使实际损失（L）很高，成本高昂的刑事制裁仍不是最佳选择；何况向政府进行少量的转让性支付可能是最佳的。
这里及前一节的讨论表明了故意侵权的经济分析（参见6．15）和犯罪的经济分析之间的基本连续性。在两种情况下，“意图”问题成了经济学关注点的替代物。这里有最后一个例子，高度疏忽大意的行为有时在刑法和侵权法中都被看作故意行为。如果X只是好玩而用来福枪射击行进中列车亮灯的窗户并射到了列车上的乘客Y而且致死，X就犯有一级谋杀罪。在这种情况下，P和（尤其是）L都很高，由于X将资源用于危害乘客，故B就是负的。当然，这里抵消了X从射击所得到的快乐。但是，由于X可在目标范围内射击而得到同样快乐，所以假设上述快乐是很低的。如果不是这样，由于这种快乐是与危及人的生命联系在一起的，那么这就是6。15中讨论的预谋（相互依赖的负效用）的变形。基于此处解释的理由，这种快乐就不应被计入社会福利。
7。6 紧急避险（强制）的抗辩
著名的里贾纳诉达德利和斯蒂芬斯（Regina v．Dudlcy andStephens）一案涉及这样一个杀人案审判：在救生船上的几个濒临死亡（in extremis）的人杀害并吃掉了他团体中的一个成员。他们提出了一个紧急避险或强制（the defense of necessity orpulsion）的抗辩，但结果被否决了。在现代法律中，虽然这一抗辩除了其采取自卫形式外仍不被赞成，但如果在受害人的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在着很大的悬殊，那它通常还是会胜诉的。要注意的是，不像精神病抗辩的情况——原则上不同的抗辩类型——否决紧急避险抗辩绝不是为了工作能力丧失的目标；所以我在这种情况下不希望丧失工作能力。
但如果我们稍微改变一下这个例证呢：我在非常饥饿时向一个富裕的美食家要一块面包，而他拒绝了。如果我进而从其手中抢来面包那我就犯有抢劫罪并且不能提出紧急避险的抗辩。这一冷酷无情的结论的经济理论基础是，由于交易成本是低的，所以我不能就成功地购买面包而进行商议表明面包对美食家确实更有价值。但在小屋取食物那一例证中却因交易成本很高而阻碍了交易。
现在，让我们继续回到达德利和斯蒂芬斯一案中来。有证据表明，被杀害和吃掉的那个船员无论如何已接近死亡了，而杀害和食用他的行为却救了三个人（其中一个人因没有参与杀害而不受控告）的生命。还由于前面提及的原因，除非受害人已知道他成了一个无可挽救的人，否则他就不可能以任何价格向其他人出售他的生命。所以这一情况就与饥饿乞丐的情况相似。而有些情况肯定是错的。即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他三人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由了。（如果他们不同意就不会提出这一问题吗？）
7。7有组织犯罪经济学
近年来，人们更加强调努力控制有组织犯罪（organizedcrime）。有组织犯罪这一术语通常用以描述组成非法企业的罪犯们所联结成全国乃至国际性的卡特尔，它们在高利贷、娼妓、赌博和麻醉剂等犯罪领域起着操纵作用，但也存在于合法领域，并且被用作实施暴力和贿赂警察的重要手段。
从经济分析的角度来看，有组织犯罪被指称的这些特征的某些方面看来是真实的，而其他有些就并非如此了。与有组织
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