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法律的经济分析-第58部分
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制服务供给来保护普通消费者的利益。特别的消费者可能会要求取得一种虽在总体上无效率但他们从此得到的收益却高于他们与普通消费者共同负担的成本的费率结构。竞争产业的成员可能受益于公用事业管制，这是因为最低价格管制比私人协议在更大程度上为有成效的卡特尔定价提供了保障——当卡特尔不受反托拉斯法制约时——而且对进入的管制性控制为卡特尔的成功减少了一项主要的威胁：新卖方的进入是为了取得垄断利润。特别利益消费者团体（如某些商品的托运人）和产业成员的联合（coalition）可能会特别有效地操纵管制过程。
但这里还存在着一个潜在的反论。我们在第2篇中将普通法解释成一种（在总体上）旨在促进效率的制度。在此，我们用经济分析的方法驳斥了作为法律的另一分支的公用事业管制也以同样的态度坚韧地追求效率的观点并在实际上指出了它所追求的目标的互相冲突性。我们将在第19章中努力解释这一争论（下一章中将进一步阐明有关资料）。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第十三章 管制和普通法之间的选择
第十三章 管制和普通法之间的选择
13．1适度管制
垄断、污染、诈欺、错误、管理不当和市场中其他的不幸副产品，在传统上都被看作市场自我管制机制的失灵（failure ofthe market’s self…regulatory mechanism），从而人们认为有必要对此进行公共管制（Public regulation）。但这种观察问题的方法是会将人引入歧途的。这种失灵通常是一种市场和普通法规定的市场规则的失灵。例如，如果像公害法和非法侵入法这样的普通法救济手段是使污染成本最小化的有效率的方法，那么污染就不会被看作是一个严重的问题了。选择仅仅是在自由市场和公共管制之间进行的。这是公共控制的两种方法——私人实施权利的普通法制度（the mon law system of privately enforced right）和直接公共控制的行政制度（the administrative system of direct public control）——间的选择，而且这种选择应在具体情况下依其优劣而定。
普通法（除刑法以外）管理方法的基本（和相关）特征有两个：（1）这种方法对政府官员（法官和法院其他工作人员）的依赖程度最小，而主要依据公民自己——受害人及其律师；（2）守法的激励产生于这样的威慑：如果加害人违反规则，他必须对受害人实施损害赔偿。直接或行政的管制则恰恰相反，它对政府官员（公共管理机构的职员）的依赖极大，而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。依据有关公害的普通法，污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿；而依据联邦空气清洁和水清洁法，却由公共管理机构来建立和实施旨在防止污染物质的施放量达到有害程度的标准。
人们可能从这些简单的区分中作出这样的推论：与直接管制相比，普通法方法可能有缺陷，如果对每个受害人所造成的损害过小而使诉讼不足以成为一桩有利可图的生意，假定总损害相对于预防成本是相当大的，那么就有理由进行直接管制。（但这一理由并不是无懈可击的。我们将在第21章中看到，集团诉讼就是一种将一些小额损害赔偿权利聚合起来而进行单一大规模诉讼的方法。）很奇怪的是，也许当损害不是很小而是很大时，这一直接管制的理由又会重新起作用。一个加害人可能无力支付巨额损害赔偿金；而且如果他不能支付，那么他遵守法律的激励就会减小——实际上他能将受害人实际成本和最高可征收损害赔偿额之间的差额从其自身转移到受害人身上。虽然似乎可以这么假定，即如果将加害人的所有财富都作为对受害人的损害赔偿，这就能为守法提供足够的激励。但这是不现实的（参见7。2）。假设汉德公式中的B是100美元，P是0。001，L是100万美元，那么PL=1，000美元，但（潜在）被告可能要支付的最高损害赔偿额却是1万美元。那么他在决定是否要采取预防措施时（花费的成本为B），就会将100美元的支出与只有10美元（1，000美元×P）的预期损害赔偿额进行比较。他可能会由于这些不一致性而不得不竭力地反对风险，从而更为偏好确定的（而非不确定的）成本。
这一分析并不表明管制应在任何领域替代普通法（主要是侵权法）；而只是表明，管制应在受害人损害太小或太大而侵权法不能对有效率行为提供足够的激励的情况下补充普通法的不足。但是，当我们面对能为直接管制提供正当理由的普通法管制中的其他问题时，这一分析就变得更为复杂了。例如，普通法在处理与存在于其中的重大损害问题有关但又不完全相同的致命伤害时就出现问题了。由于死亡是一种成本特别高的伤害，并且可能使用加害人的大量资源，所以它与重大损害问题有关。但是，我们在第6章中看到，要用金钱来评估生命价值是极度困难的。而且，这一问题似乎也不可能通过由普通法向直接安全管制转变而得以避免，因为管制者在决定安全管制严格程度时将不得不对人的生命作出至少是暗示性的评估——但这是不现实的。例如，强制铁路用闪灯信号代替十字架的叉道口标志，这一提议所产生的经济问题并不是叉道口行人对其自身生命价值的估价，而是他对进一步降低已存小风险的估价。我们在人们如何评价降低伤害和死亡风险的安全措施这一问题上拥有相当量的信息；对侵权制度而言，问题是从这些估计中推出其生命的价值。虽然这样做（或更准确地说，避免不得不这样做）的方法之一在第6章中已经提及，但侵权制度本身并没有接纳这种方法。
如果有人认为侵权制度全面地低估了死亡案中的损害，那么直接管制的作用仍然只是补充而非替代侵权制度的一种方法——使它在损害分布的两个极端处理得更好。但如果有人认为侵权制度不是过高地估计了损害就是在大多数情况下完全错误地估计了它们，那么就有理由进行先发制人的管制了——除非也有人认为管制人也会像法官和陪审团一样错误地估计这些损害。
在第6章中略涉的普通法管制的另一个问题是，特定加害人（或甚至是一批加害人）与特定受害人之间的因果关系可能是模糊不清的。如果我们明确地知道一件核反应堆事故将使癌症病员增长0．1％，但我们并不知道到底哪一位癌症病员是由该事故引起的，这就很难通过侵权制度而使核反应堆的所有人承担事故的成本。空气污染也提出了这一问题，以及另一问题，即加害人的不确定性。源于空气污染的特定损害（肺病、弄脏凉晒的衣被、恶臭或任何其他损害）通常都是由许多污染者的排放而引起的，而且很难用普通法的方法将所有污染者聚合在一个单一的诉讼中也不可能在特定污染者和损害之间建立一种因果关联。（这些问题是先发制人性直接管制或补充性直接管制存在的理由吗？）
侵权制度或普通法管制的其他方法在个别情况下可能十分不完善这一事实是直接管制的一种理由，但这种理由并不一定是决定性的，因为直接管制本身也不是一种完美的方法。一方面，由于它是持续性的，所以比普通法管制的成本更高；而普通法方法只在某人实际受害时才被援用。请注意以上问题与是要对救援人员补偿（归还）还是惩罚不救援的人（侵权责任）这一问题的相似之处（参见6．9）。另一方面，由于它比普通法更加依赖于公共部门，并且由于法官（虽然也是政府官员）比行政官员更能免受政治报答的影响，所以它比普通法更具政治色彩。一个相关的观点是，管制涉及严重的信息问题。如果事故受害人使政府注意到不安全条件而不能从此有所收益，那么管制者就可能很难发现问题的真相。
当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引人注目并且似乎成本合理的结果时，它就将起到最好的作用。处罚酒醉驾车的司机就是一种例证。在此，外在成本几乎肯定会超过司机的收益，而且衡量致命事故成本的困难性为通过禁止事故结果前的危险行为而设法防止事故发生提供了理由。
虽然我们的论述肯定是非常不完全的，但我们还将通过对直接管制的一些特殊例子进行更为广泛深入的讨论而阐述其中的一些见解，这些例子包括了一种与直接行政管制有别的管制——征税（作为一种管理手段，而非取得岁入的手段）。同时，我们还将密切关注用普通法控制自然垄断的可能性。
13。2再论消费者诈欺
虽然存在一些一直在努力为消费者提供其所购买产品信息的市场力量，但这些力量可能并非总是非常有效的，而且普通法对诈欺的救济也是如此（参见4．7）。那种救济应该得到进一步的改善。在任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中，受诈欺的消费者不仅可收回法律费用，而且还应取得一笔罚金，以鼓励诉讼。而且，我们还应使人们更容易提起消费者集团诉讼。那些由于竞争者的销售资料虚假而遭受销售损失的企业，其权利是可以得到澄清的。而且我们必须不能忘记商标在保护消费者免受诈欺中的作用（参见3．3）。生产者对其商标的投资就像是一种抵押品：它增加了偷偷摸摸降低产品质量或以其他方面试图欺骗消费者的生产者的成本，因为他们一旦被抓住就可能损失其全部投资。（即使他们不被抓住，也有可能损失其全部投资，因为如果他们不保证质量控制就会在法律上难以对抗侵权竞争者而实施其商标。）如果生产者可以以零成本退出市场，那事实上就不这样了。在设定商标在保护消费者预期中所起的作用的情况下，一种矛盾的观点是：商标常常被批评为旨在引诱生产者为创造高质量的假形象花钱而将消费者从同等质量（或甚至是更高质量）的低价替代品处吸引过来，以取得垄断经济利润。作为证据，这种批评意见将阿斯匹林和家用漂白剂作为例子，它们依标准的配方生产，但价格却并不统一，有拜尔（Bayer）和克洛罗克斯（Clorox）这样商标的商品的价格往往比其同类的普通产品价格高。但是两种产品具有同样的化学配方这一事实并不能证明其具有同样的质量。它们可能不是依同样的质量控制生产出来的。对商标进行大量投资的生产商有更大的激励来保证质量，而知道这一点的消费者就可能愿意为该生产商的品牌支付额外费用。
我们可以将上面提及的消费者诈欺的私人救济与由联邦贸易委员会实施的公共救济进行比较。通常而言，消费者实际上并没有积极性去援用联邦贸易委员会的执法机制。委员会不可能给予受诈斯的消费者任何损害赔偿。向委员会申诉的这种威慑有时可能会促使销售者去收买愤怒的消费者，但一旦委员会受理了这一申诉，那么销售者就不会进一步与消费者进行协商和作出让步；这必然抑制了消费者向联邦贸易委员会提出申诉的兴趣。（最近，委员会已宣称拥有对受诈斯消费者进行赔偿的有限权力。）销售者的竞争者过去和现在都会积极地向委员会提起申诉，因为委员会可以通过发布停业令（cease and desist order）而使从申诉者处争夺生意的企业停止营业，从而结束这种争夺。但由于委员会承担着全部的起诉成本，所以申诉的销售者就不会设法避免提出旨在骚扰其竞争者（而不是为了消除消费者错误信息）的无谓申诉。
消费者缺乏适当的积极性进行申诉，而竞争者又拥有过高的积极性进行申诉，这两者使委员会承受的压力在本质上失去了平衡。它很少能收到来自受诈欺消费者的申诉，而更多的申诉却来自关心日本进口商品会对其会员中的雇主的销售产生影响的工会，来自关心人造皮毛竞争的皮毛商，来自关心人工钻石竞争的珠宝商。鉴于这些输入的性质，委员会的许多规则和裁定输出（如果在总体上而言）很少与消费者受骗这一实际问题相关，这一点是毫不奇怪的。
另外，委员会没有足够有效的手段来对付不守信用的投机商（the fly－by－night operator）——也许他是消费者的主要诈欺者。他对那些最不可能向委员会提出申诉的人们实行诈欺，而委员会无论如何也缺乏适当的制裁措施来处理不存在营业连续性、隐蔽其行为或没有任何经济责任感的企业。
作为一种制度的联邦贸易委员会的明显特征是它无力实施制裁但却承担了起诉的责任和成本，这是其无力同消费者诈欺作斗争的根源所在。其一方面的原因在于它是一个在华盛顿高度集中运行的联邦机构（而大量的诈欺性销售是由地方的销售者进行的）。委员会可以设置一个更为有效地与消费者诈欺作斗争的机构。这一机构可取得进行制裁、估计竞争申诉者起诉成本和授予其地方官员自治权的权力。但要注意的是，这种变迁的后果将是行政管制模式越来越向普通法模式靠近。
值得一提的是近年来一直为委员会所运用的一种独特的制裁：校正性广告（corrective advertising），即要求已被发现做了假广告的企业在将来的广告中作出声明，旨在校正由假广告所产生的错误印象。校正性广告具有处罚性（这对经济学家而言意味着什么？），因为这一声明可能会使消费者将其全部业务转向其他竞争者，而如果他不做假广告，就不会给其竞争者这么一大部分的业务。这里我们可以看一个例子。委员会在1976年要求为黑人生产有名的系列性化妆品的强生产品公司（JohnsonProducts pany）在其特丽（Ultra Sheen）养发液的所有广告中作出明确而又显著的如下申明：
警告：依使用说明谨慎使用，以免皮肤和头皮发灰、头发受损、眼睛受伤。
强生公司还被要求在包装说明处的显著位置加上或在包装内夹入更为详�
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