国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第37部分

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资为构成要件。特许方可以自已经营直营店，直营店不是特
许经营店。除投资关系不同外，直营店与特许店一样，应遵
循统一的经营制度要求。
　　　　　　特许方与被特许方之间存在密切的控制、管理关系。这
一特点使特许经营区别于一般的连锁经营、专卖店。特许经
营是介于经销和代理中间的一种经营方式，被特许方在经营
管理上受到特许方的控制。特许方有权规定经营方式，不仅

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监督知识产权，还管理经营，制定实施特许制度的根本方法。
特许方对被特许方的影响远大于一般许可。特许方对被特许
方进行管理指导，既是特许方的权利，也是特许方的义务。
管理、控制关系被认为是判断特许经营协议的重要因素。
　　　　　　特许方与被特许方之间不断进行的持续的互动关系。在
整个许可期限内，双方互相依赖，每一方的收益都依赖于双
方的共同努力。被特许方的成功更依赖于特许方开发赢利制
度的能力，以适当方式培训被特许方的能力，依赖于改善和
促进制度的能力，以及监督、帮助被特许方的能力。而特许
方的成功则依赖于被特许方的经营努力。这一特点使特许经
营区别于一般的知识产权许可，后者一般是一次性的。
　　　　　　　（二）特许经营协议条款
　　　　　　特许经营协议条款主要包括双方各自的权利、义务及共
同安排三大方面。
　　　　　　1。特许方的权利和义务
　　　　　　主要包括信息披露，提供经营手册，进行经营培训，开
办帮助，持续支持等。由于特许方与被特许方的实际地位并
不平等，这些义务对于特许经营来说非常重要。
　　　　　　2。被许可方的义务
　　　　　　包括开发计划、费用支付、遵守质量控制要求、遵守经
营模式、保密等。由于特许方与被许可方在法律上是相互独
立的企。业，许可协议一般要求被许可方自己投保相关保险及
对第三者责任险。
　　　　　　3。其他规定
　　　　　　包括独占、期限、原料及设备供应、违约、终止时各方
的权利和义务、协议的转让、协议的续签等。
　　　　　　经营区域和权利范围是许可协议中的构成要素。特许经
营协议也不例外。这也涉及特许方、被特许方之间的关系以
及被特许方之间的相互关系。一般来说，被特许方相互之间
无合同意义上的权利义务关系。例如，如果某一被特许方对

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另一被特许方进行不正当竞争，通常通过特许方来解决。
　　　　　　特许协议终止时特许方与被特许方的权利义务关系的处
理非常重要。由于其持续和互动性特征，被特许方可能对特
许方的成功贡献很大，在一定区域内促进了特许方经营和商
誉的发展。如果协议终止时直接剥夺被特许方的续签权或签
优先权，有显失公平之嫌。〕一些国家立法对此进行干预。
　　　　　　以快餐特许协议为例，主要包括下述内容：特许费用的支
付、特许公司提供的服务；特许公司保持其本身商誉（措施）；特
许内容、区域、期限；场所；参加培训；提成和广告促销费用承
担（毛利润的计算、审计）；经营的标准和统一性；保险、补偿；
税收；协议转让的条件和限制；过错时的终止；仲裁等。还包括
一般性的规定：释义、非免责条款、适用法律、与特许公司竞
争、与其他被许可方的关系、协议修订等。
　　　　　　（三）特许经营协议的管理
　　　　　　虽然特许经营协议本质上是一种合同关系、许可关系，
但各国对特许经营协议的管理理念却很不相同，因此，管理
手段也呈现出差别。
　　　　　　一种认识认为，既然特许方与被特许方之间是一种合同
关系，根据意思自治原则，国家不应对此进行干预，特许方
与被特许方之间的权利、义务由他们自己协商确定二另一种
认识则认为，虽然特许方与被特许方之间是合同关系，但二
者的实际地位是不平等的，特许方可能滥用其地位，损害被
特许方的利益，因此有必要通过法律的形式对这种关系进行
调整和规范。第兰种认识则重在市场竞争，从社会的角度对
二者之间的关系进行调整。
　　　　　　与上述认识相对应，对于特许经营协议或特许方与被特
许方之间的关系，目前国际上存在三种管理模式。第一种，
通过信息披露要求来调整特许方与被特许方之间的关系，主
要防止特许方的欺诈。这种模式要求特许方在鉴订特许协议
之前，应向被特许方披露相关信息，例如特许方的投资情况、

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经营情况、对特许制度的描述、现有被特许方的经营情况、
是否存在欺诈性刑事犯罪、是否处于破产程序等。该模式被
称为披露法，以美国联邦政府采取的措施为代表。第二种，
直接规范特许方与被特许方之间的权利义务关系，特别是对
协议终止或续签时双方权利义务的规范，借此保护处于弱势
的被特许人的利益。该模式被称为关系法，一些国家和美国
某些州采取此方法。第三种，从市场竟争角度，通过竞争法
则规范特许方一与被特许方的关系，关注特许经营协议中是
否含有严重限制竞争的条款。该模式被称为竞争法，以欧盟
为代表。
第三节　国际技术贸易管理
　　　　　　一、技术贸易管制的原因和模式
　　　　　　随着全球经济一体化程度的加深、各国市场的更加开放，
特别是世界贸易组织成立以后，世界各国对货物贸易的管制
呈现出越来越松的趋势。不过这一趋势没有出现在技术贸易
上。无论是技术出口国家还是技术进口国家，都依然对国际
技术贸易实施着较强的国家管制。尽管各国管制的原因不尽
相同，程度也不尽一致，但国穿以寸技术贸易实施比对货物
贸易严格的管制，是一个不争的事实。
　　　　　　技术是先进生产力的代表。新技术的创造、传播和消化，
能够极大地改变一个地区、一个国家甚至整个世界的面貌，
导致世界科技、经济和军事力量的变化。在世界发展不平衡、
国家和地区冲突此起彼伏的背景下，技术具有一般货物所不
能比拟的威力。技术就是点金术。谁控制了它，谁就有了点
石成金的魔力。
　　　　　　对技术贸易的管制，首先是国家安全的要求。为了防止
技术的输出增加对手或潜在对手的力量，技术优势国家总是
禁止或限制关键技术的输出，对技术输出实施严格的管制审
批制度。同时，为了防止类似核武器扩散，加剧整个世界的
不安全，国际社会、相关国家加强了对核技术出口的管制。

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其他类似军民两用技术的出口，也受到管制。
　　　　　　保证国家经济安全，也是技术贸易管制的重要原因。保
障国家经济安全、健康地发展，保障国内产业在全球市场中
的竞争力，技术是关键。有了先进的技术，落后国家可以缩
短与先进国家的差距，甚至在某些方面赶超它们。技术优势
国家不愿意看到自己被他国赶超，技术劣势国家努力防止自
己的产业及国家经济因接受技术而受控。不同发展水平的国
家，都根据自己的实际情况对技术贸易采取控制政策。
　　　　　　以知识产权为代表的技术，具有一定范围的垄断权或专
有权。防止权利的滥用、防止技术贸易中存在的限制竞争情
形，是技术贸易管制的又一原因。如果说没有约束的权力可
能产生腐败，那么不受约束、限制竞争的技术权利则可能导
致社会成为一潭死水。对此，有必要从社会经济发展、技术
进步的角度，对技术贸易进行规范
　　　　　　规范技术出让方和受让方的具体权利、义务的平衡，是
许多国家特别是发展中国家技术贸易管制的考虑因素。尽管
是对技术贸易当事方关系这一微观经济的调整，但它反映了
国家的技术贸易政策，既保护技术受让方的利益，也保护国
家的利益。技术出让方可能滥用权利、损害受让方利益，对
此不能不防。
　　　　　　上述这些因素，或单独适用，或一起适用，构成了技术
贸易管制的动因。一与这些考虑相联系，对技术贸易的管制，
从法律制度和规范的角度着，主要有三种类型。第一，国家
安全意义上的管制制度，此类制度是以美国出口管理法为代
表。第二，经济意义上的管制制度，此类制度以欧盟竞争法
为代表。第三，民事意义上的管制制度，该类以合同管理为
代表。各类制度之间有时并非径渭分明。例如，我国的技术
进出口管理制度不同程度地带有第一类制度和第三类制度的
特征。限制性商业做法则融合了第二类制度和第三类制度的
因素。

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　　　　　　无论哪一类管制制度，其实施和运行都需要一系列规则
的配合和补充。国家和国家之间在不同领域存在一定程度的
合作。因而。从国际公约或协定到国内法律，从立法到规章，
或审批或许可，或事前控制或事后监督，形成了形形色色的
国际技术贸易管制制度。
　　　　　　二、中国对技术进出口的管理
　　　　　　（一）中国技术进出口管理制度的变化
　　　　　　中国作为一个发展中的国家，对技术贸易的管理经历了
两个发展阶段，并呈现出不同的特点。第一个阶段，以对技
术引进的管理为特征。这一阶段主要发生在中国对外改革开
放的初期，引进技术、提高我国的技术发展水平，是经济改
革和建设的内容之一。管理的目的，主要是利用国家的强制
性法律，加强技术受让方在谈判中的谈判地位，平衡双方的
权利、义务；限制或消除技术转让中的限制性贸易做法，维护
受让方的正当利益；控制技术引进的领域、规模，引进新技术，
避免重复引进。国家对技术贸易的审批管理主要包括需要批
的合同范围、审批程序、审批内容、审批机关。国家审批作
为技术引进合同生效的要件。1985　年国务院发布了《技术引
进合同管理条例》，198　年国务院批准、外经贸部发布了该条
例的实施细则，对技术引进合同的管理作了具体规定，对技
术引进合同的内容、审批与注册提出了要求。该条例和细则
还对限制性贸易做法作了规定。第二阶段，以对技术进口和
出口管理并举为特征。改革开放促进了中国经济和科技的发
展，知识产权法律的颁布与实施，带动了中国技术水平的提
高。中国从一个技术引进为主的国家，逐渐变成了技术引进
与技术输出并举的国家。世界范围内知识产权保护法律的普
及与加强，知识产权保护范围的扩大，知识产权多边保护框
架的建立，也使中国的技术输出资源增多，对技术出口管理
的必要性产生了。1994　年通过、施行的