国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第94部分

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律问题及由该专家组所作的法律解释。但如果上诉机构推翻
了专家组的裁决和结论，为了有效地解决争端，上诉机构也
可以根据专家组报告中记录的足够事实，对当事人役有上诉

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的事项进行审查。
　　　　　　如果案件没有适当地提交专家组，或设立专家组的要求
没有满足应该满足的条件，而专家组错误地认为有权进行审
查而作出裁定和结论，上诉机构在推翻专家组的裁定与结论
后，不再对案件继续进行审查。如危地马拉水泥案。如果上
诉机构已就其中的一个上诉要求作出裁定，对针对相同问题
的不同要求（法律条款不同），上诉机构一般不再进行审查。如
巴西飞机补贴案。如果问题不同，但专家组程序中没有对有
关事实进行审查，或专家组程序记录中的证据不充分，不足
以继续进行审查，上诉机构一般不再继续进行审查。如韩国
奶制品保障措施案。如果上诉机构推翻了专家组的裁定与结
论，又有事实或证据为依据，又需要解决争端方间的争端，
上诉机构则需要继续审查，作出裁定和结论。
第三节　争端解决程序
　　　　　　一、磋商
　　　　　　一项争端只有在通过双边磋商解决争端的努力宣告失败
后，才由成员政府提交争端解决机构。这是争端解决程序所
确定的重要原则之一。磋商要求仅仅是一项程序性要求，是
申诉方提出设立专家组申请的前提条件。是否实际进行过磋
商，磋商效果如何，与后面进行的专家组程序没有必然的关
系。DSU　对磋商的要求，为了促进争端双方通过这一机会解
决争端的可能性，它并不要求磋商取得某种实质性的结果，
也不影响其他争端解决程序的进行。但很多争端是通过磋商
程序解决的。磋商在争端解决中具有不可替代的作用。
　　　　　　每一个成员应保证对另一成员提出的关于在其境内采取
的影响各有关协议实施的措施问题，给予同情的考虑，并就
此提供充分的磋商机会。接到磋商请求的成员应在收到请求
后1D　　　H　内给予答复，并在不超过30　天内善意地进行磋商。
如果在上述期限内未给予答复或进行磋商，请求磋商成员可
以直接请求成立专家组。如果在收到磋商请求后bQ　天内不能

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经磋商解决争端，或双方一致认为磋商无法解决该争端，请
求方可以在6（3　　　　　　　　天内提出成立专家组的请求。若情况紧急，
应在｝o　天内进行磋商，如在2D　天内不能通过磋商解决争端，
可要求成立专家组。
　　　　　　所有磋商请求都应向争端解决机构及有关的理事会、委
员会通报。磋商请求应是书面的，包括请求理由、争端中的
各项措施的资料及请求的法律依据。
　　　　　　参与磋商的成员之外的成员如根据各有关协议的规定，
认为正在进行的磋商对其有重要的贸易利益，可要求参与磋
商。只要接到磋商请求的成员同意其所谓的重要贸易利益确
实有理有据，则该成员可参与磋商。
　　　　　　另外，除磋商外，DSU　还规定争端各方可以在任何时候
要求进行斡旋（good　　　　　　　　　　offices）；调解和调停，涉及斡旋、调解和
调停的各项程序不影响任何一个当事方按照这些程序在任何
进一步的诉讼程序中享有的权益。争端各方可以在任何时候
终止斡旋、调解和调停程序。一旦斡旋、调解和调停程序终
止，请求方即可以提出设立专家组的请求。
　　　　　　二、专家组程序
　　　　　　（一）专家组程序概述
　　　　　　提出设立专家组请求后，应在45　天内设立专家组、任命
专家组成员。此后b　　个月的时间为专家组进行审查、作出报
告的时间。专家组通常应在6　　个月内向争端各方提出报告。
在紧急情况下，提出报告的期限为3　　个月。专家组程序主要
包括下述阶段：（1）在第一次审理前，争端各方向专家组提交书
面文件；（2）在第一次审理中，起诉方、被诉方和宣称在争端中
有重要利益的第三方对案件进行陈述；（3）各方提出书面反驳
意见，在第二次审理中进行口头答辩；（4）如果一方提出科学性
或技术性问题，专家组可以向专家咨询或任命专家评审小组
提供咨询报告；（5）专家组向各方分发报告的陈述部分（事实性
的和争议性的部分，不包括裁定和结论），给予两周的时间供

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争端各方对报告提出意见；（6　专家组向各方分发包括裁定和结
论的中期报告（interim　report｝，并给予各方一周的时间进行审
查；（7）专家组阶段审核，与争端各方再次举行会议；（8）向争端
各方发出最后报告，并在3　　周后分发给世界贸易组织所有成
员，如果专家组认为争端的贸易措施确实违反有关协议或义
务，专家组应建议采取与世界贸易组织规则一致的措施；（9）除
非争端解决机构在6f）天内一致不通过该报告，或争端各方提
起上诉，专家组报告成为终局报告。
　　　　　　（二）适当提起案件
　　　　　　这包括下述几个方面：申诉方提出申诉的权利是否受到限
制，申诉方是否适当地向专家组提起了案件，要求磋商的事
项是否必须与设立专家组请求中的事项完全相同。
　　　　　　1。诉权
　　　　　　诉权，一般理解为在争端中提起诉讼的权利。诉权在法
院管辖中是一个重要的基础性问题，而申诉方遭受的权益损
失是其中的一个重要因素。在世界贸易组织的争端解决机制
中是否也存在类似的要求呢？该问题在欧共体的香蕉案中提
出并得以解决。
　　　　　　在欧共体香蕉案中。上诉机构和专家组都认为，nsu　第3
条第3　款和第7　款以及其他规定都没有明确要求以成员必须
具有法律利益作为专家组申请的前提。｝SU　　或世界贸易组织
的其他规定都没有隐含需要法律利益。确实在0。SU　第4　条第
11　　款中对成员加入多种磋商要求必须有重大贸易利益，在
DSU　第1U　条第Z　款中要求第三方在提交到专家组的问题中
必须有重大利益。但DSU　的这些规定，以及世界贸易组织协
定的其他规定，都没有规定争端方必须满足同样的标准。国
际法院的判决也并没有确立一个一般原则，即在国际诉讼中
为提起诉讼申诉方必须具有法律利益。同时这些判决也并不
否认据多边条约中的争端解决规定考虑诉权的必要性。
　　　　　　DSU　第1　条第1　款规定，该谅解的规则和程序适用于据

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该谅解附件1　中所列协议的磋商和争端解决条款提起的争端。
GATT1994　　第23　　条是一个争端解决条款，该条第1　款规定：
成员如果认为其根据该协定直接或间接可享受的利益正在丧
失或受到损害，或者使该协定规定的目标的实现受到阻
碍·，·…上诉机构认为对确定诉权问题特别重要的是“如果
认为”这样的用语。这与DSU　的规定是一致的，其第3　条第
7　　款规定：在提起一项争端前，成员应就按照这些程序采取措
施是否有效作出判断。上诉机构因而认为，一成员是否据DSU
对另一成员提起争端享有非常大的自由决定权。上述规定表
明，在决定类似措施是否有效方面，是希望成员自我约束的。
服务贸易总协定和知识产权协定也有类似的规定。
　　　　　　世界贸易组织成立以来的实践表明，任何成员都可以自
主地对其他成员的措施提起申诉。提起申诉的惟一待决条件
是申诉方曾经提出过磋商要求，且磋商期届满。申诉方自主
决定提起申诉的效果。提起申诉，不需要特殊的法律利益或
经济利益。
　　　　　　2。提出设立专家组的申请
　　　　　　设立专家组的第一步是申诉方提出设立专家组的要
求。｝su　第s　条第z　款规定：　“应以书面形式提出设立专家组的
申请。申请应指出是否已经进行磋商，指明（identify）争端的各
项具体措施（specific　measures），并提供一份足以明确说明申诉
法律依据（legal　　　　　　　basis）概述。如果申诉方请求设立的专家组具
有标准权限以外的权限，书面申请应包括特殊权限的建议文
本。”
　　　　　　具体来说，设立专家组的申请包括四个方面：书面形式要
求；是否进行过磋商；是否指明了争端的具体措施；是否提出申
诉的法律依据。其中争端的具体措施非常重要，直接关系到
专家组的权限。
　　　　　　（1）是否进行过磋商。由于磋商涉及争端双方处理争端的
诚意，专家组在考虑问题时会对此给予注意。

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　　　　　　专家组的权限是由设立专家组的申请确定的，不是由申
诉方向被诉方提出的磋商要求确定的。专家组的工作范围不
受先前的磋商范围的约束。但除非进行过磋商，一方无权提
出设立专家组的请求。磋商是否充分、是否达成相互接受的
解决办法，并不是一个前提条件。
　　　　　　（2）是否指明了具体措施。这是设立专家组请求的关键要
求。一方面，具体措施是争端方争议的对象；另一方面，经要
求设立的专家组的职责范围主要依据具体措施的确定。正如
上诉机构在欧共体香蕉案中指出的，“专家组请求应足够明确
的重要性在于两个原因：一是它通常构成DSU　第7　条专家组职
责的基础，二是它是通知辩护方和第三方申请的法律基础”。
在实践中，这一要求涉及的间题主要包括对措施的理解与认
定、措施是否具体、是否需要指明所有措施。
　　　　　　措施，从主体方面说，指世界贸易组织成员的措施，包
括该成员的国家机构和地方机构采取的措施，前者又可以包
括立法部门、行政部门和司法部门。措施可以是一成员的任
何行为，无论是否具有法律上的约束力，甚至也可y｝包括没
有约束力的政府管理指南。措施也可以是一成员不行为。措
施不仅指一般适用的措施，如规范性的规章，还可以是法律
规章的具体适用行为，如海关当局的关税适用。从数量角度
看，措施可以是单一措施，也可以是多个措施构成的整体。
USU　第6　条第2　款并没有明确要求指明争端具体措施适用的
产品，但就世界贸易组织义务来说，为了指明争端中的具体
措施，也有必要指明受争端措施影响的产品。只要产品术语
在贸易中能够被充分理解，不影响辩护方的辩护能力，即没
有违反DSU　隐含的正当程序的问题。
　　　　　　在GATT/WTO　的实践中，作为抽象措施的立法、规章和
作为具体措施的具体行为，都可以成为申诉的对象。但对抽
象措施的指控往往比对具体行为的指控困难得多。由于立法
的复杂性、多面性和不明确性，对立法的审查方法与对具体

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行为的审查方法可能不同。在GATT，的争端解决实践中，专
家组发展起来了一种称为“强制性立法对裁量性立法”或“义
务性立法对授权性立法”的二分法分析方法，世界贸易组织
的专家组也遵循了这一方法。根据这一分析方法，凡是强制
性要求行政机构以违反GATTIWTO　的方式行事的立法，无论
其是否实际适用，都是直接违反GATTIWTD　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　的；虽然要求行
政机构以违反GATTIWTO　的方法行事，但同时又授予行政机
构一定的裁量权，行政机构通过行使裁量权，可以不违反
GATTf　　　WT0，这样的立法，在行政机构没有具体实际适用、
违反GATTIWTO　时，被视为没有违反GATT｝WTO。上诉机
构认识到这种方法，并在美国1916　年反倾销法案中指出，区
别义务性立法和裁量性立法之裁量权，必须是政府行政机构
享有的裁量权。
　　　　　　尽管如此，强制性/裁量性立法的二分法，实际上并没有
获得上诉机构的首肯。上诉机构在美国对日本钢日落审查案
中明确表达了这一点。“上诉机构迄今为止还没有被要求就强
制性/裁量性区别这一分析方法继续存在的相关性或重要性发
表一般性意见。上诉机构也不认为本上诉要求上诉机构对这
一差别进行全面的分析。然而，上诉机构希望指出，对于任
何这样的分析工具，强制性口有软量性差别的意义（import）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　；
随案件的不同而不同。因此，上诉机构也希望对机械地适用
这一差别保持警惕。”
　　　　　　上诉机构提出个案分析强制性/裁量性立法的观点，表明
以前专家组经常使用的这一二分法并不总能为被控的立法提
供某种豁免。它同时表明，申诉方完全可以不对立法进行这
种区分而直接提起申诉，被诉方并不能以裁量性立法为由预
先将其排除在专家组的管辖权之外。另外，上诉机构的上述
观点也并没有完全否定强制性/裁量性立法分类的意义，这为
被诉方为自己抗辩没有违反相关义务留下了余地。
　　　　　　（3）是否有足以明确提出间题的法律依据概要。申诉法律