中国书评 选集-第85部分

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批判了单线演化论和传播主义的武断。＇17＇在此基础上形成的“文化相对
论”向人类学者提出了只有在文化本身的内在场合中研究文化、只有从
文化主体的角度理解文化以及各民族文化是各具合理性这一系列方法理
论号召，西方文化人类学者似乎走出了“东方学”的圈子。可是，正如
阿萨德（Talal　Asad）所指出，人类学虽然貌似一个客观的学科，但是
它所坚持的文化一体论等学说，恰恰说明了西方文化对东方文化的偏见

＇18＇。在文化人类学中，形形色色的“文化比较”也只能体现西方与它的
殖民地之间的矛盾关系，而一体论与相对观，实际上无异于涂尔干和韦
伯对“传统”与“现代”社会的比较。
西方人文社会科学的这种表述危机（representational　cris…is）
已经引起了许多学者的苦恼，并且有人已开始为其寻找新的出路。一些
比较激进的美国人类学家认为，由于对“异文化”（实质上即非西方或
东方文化）的研究不可能达到完全客观，因此人类学者就应该主动地从
主观的角度出发利用他们的研究。其方法，就是把它当成“文化评论”
（cultural　critique）的工具，利用对非西方社会的了解，来揭示西方
文明的弱点＇19＇。在发展和现代化理论界，自六、七十年代始依附者和世
界系统论者采取了更进一步的价值选择。他们指出，“东方”社会的低
度发展，并不是因为这些社会没有足够的“工业化”和“西方化”，而
是因为近代以来西方的殖民扩张造成了东方世界的依赖性和从属性。

西方人文社会科学界最近的上述两大发展，在一定意义上补充了萨
伊德理论的不足，在《东方学》一书中，萨伊德仅仅指出了西方人的“东
方学”的实质，并没有提出一种可取而代之的假设和方法。持“文化评
论”说的人类学家，大胆地探索了当代东方文化的价值。同时，依附论
者和世界体系论者指出了全然用“文化衰落”解释“东方落后”的错误
之处。但是，这两种看法还没有真正地解决“东方学”所存在的根本性
问题。“文化评论”说所创造的对西方文明发展有利的“东方文化之补
充”；依附论与世界系统论一反“东方学”的传统，把“西方”看成“东


方”落后之因，一方面是对“东方学”的报复，另一方面潜在地附合了
“白种人的负担”理论。

东方人自己的东方学是否可以解决目前的危机？未来东方人研究自
己的社会显然是一个大趋势，不过如果东方人的自我研究仍然采用“地
理想象”的方法，恐怕也难以克服西方的东方学的弊端。萨著的贡献就
在于它指出一个事实：

“如果东方学的知识有任何意义的
话，那么这个意义就在于提醒我们，任
何知识都可能因为它本身具有诱惑力而
沦落。”＇20＇　

注释

＇1＇“Orientalism”并不意味着研究东方的人把“东方”看成信仰，因此不指“东方主义”。
＇2＇Edward　W。Said，Orientalism，Penguin，1978。　
＇3＇同上，p。　273。
＇4＇Said，　Orientalism，　p。3。
＇5＇“Discourse”原指讨论的行为与过程，福柯（Michel　Foucault）用它来解释知识。他
认为，知识是一种不同势力之间受论证场合制约的力量交事，discourse指的就是这种交争。
＇6＇参见Eric　Wolf，Europe　and　the　People　without　History，　California，　1982，
pp。3…23。
＇7＇同上，p。73。
＇8＇＇9＇同上，p。121。
＇10＇同上，pp。　58－60。
＇11＇参见Levi…Strauss，The　Savage　Mind，Chicago，1967，pp。1—7。
＇12＇Said，Orientalism，　p。　12。
＇13＇Immanuel　Wallerstein，　The　Modern　World　System，New　York，1974。
＇14＇韦伯花不少时间去证明东方社会不具有现代化的文化前提。例如，在《中国人的宗教》
一书中，他提出中国传统的儒教、道教、和民间信仰虽然有自己的逻辑，但是不包含现代化所需
要的理性和科层理念，因此中国不可能实现现代化。参见Max　Weber，The　Religion　of　China，
The　Free　Press，1951。　
＇15＇Max　Weber，　The　Protestant　Ethic　and　the　Spirit　of　Capitalism，　New　York，
1958。


＇16＇参见Ernest　Gellner　和Anthony　Giddens　对民族主义和民族…国家的论述：ErnestGellner，Nations　and　Nationalism，Blackwell，1983；Anthony　Giddens，TheNation…State　and　
Violence，Polity，1985。　
＇17＇参见Johannes　Fabian，Time　and　the　Other，Columbia，1983，pp。11—21。
＇18＇Talal　Asad，　Anthropotogy　and　the　Colonial　Encounter，　New　York，　1973。　
＇19＇George　E。Maraus　and　Michael　M。J。Fischer，　Anthropotogy　as　Cultural　Cri…tique，。。　
Chicago，　1986。
＇20＇Said，　Orientalism，p。　328。



“公的法律”与“私的法”——《罗马法史》的一点启示

强世功

公法和私法是大陆法系国家对法律体系的基本划分。一般而言，公
法是指涉及国家组织结构、调整国家与公民之间关系的法律，宪法、行
政法和刑法皆属此列；私法是指调整个体之间关系的法律，民商法是其
主体部分。＇1＇严格说来，这种定义实际上基于西方近代以来形成的国家
法律观，而这种划分本身却源于罗马法。由此就产生一个问题，这种基
于近代国家法律观所划分的公法与私法符合罗马人的初衷吗？对此，法
史学者往往言语不详或避而不谈。由此就产生罗马法主要是私法，公法
从法国大革命开始的论断，＇2＇因为以上述公法与私法的定义来观照罗马
法，得出这一论断是再自然不过的了。不过，语言毕竟只是生活的表现
形式，忽视这一点往往陷入形式主义的误区之中。因此，问题的解决还
得深入到罗马法的历史中，探索罗马人划分公法与私法的初衷及其社会
意义。朱塞佩·格罗索（Giuseppe　Gross）的经典之作《罗马法史》为
我们解决这一问题提供了极好的线索。

格罗索是本世纪欧洲伟大的罗马法学家之一，曾担任都灵大学法学

院院长近30　年。格氏一生著述颇丰，主要以罗马法为题材。在《罗马法

史》一书中，他给我们提供了罗马法发展的整体风貌，其中用了一半多

的篇幅探讨了罗马的王制、宪制和君主制及刑事制度。这些东西决不是

我们所熟知的罗马宪政理论和刑罚理论，而是从大量的成文法律文件中

提炼出来的真实的政治、社会生活，仅索引中列出名称的法规就多达70

种。即使以现代的公法观念来看，这也足以证明罗马法中公法的丰富性。

不过，本书堪称经典之处不单单是由于史料丰富翔实和驭驾史料的能

力，更主要的是它灌注着一种具有深刻洞见的法理学。“他告诉人们法

如何通过其概念、原则、制度和规范调整多样化的形势，在时间上保持

着统一性和连续性，超越历史事件的偶然性，并且展现着未来。”（桑

德罗·斯奇巴尼为该书写的前言，页2）正是“法”通过各种“法律”适

应社会生活的要求而又保持自身的连续稳定，才使我们窥见罗马人划分

公法与私法的秘密所在。

城邦国家源于家庭可以看作是早期国家起源的自然方式。但是，早
期罗马的家庭不仅是一种血缘组织，而且具有政治组织的特点。它拥有
自己的法（proprio　iure）。家庭之间的松散联合形成了氏族和氏族联
盟，在此基础上形成了城邦。城邦并没有破坏家庭和氏族的组织结构，
它包含有一种多元并存的格局，它的诞生也仅仅是为了满足有限的秩序
和防卫目的。尽管如此，城邦一旦出现就力图以自由人（市民）作为自
己的保护对象，巩固市民共同体，从而冲破另一个与其相对立的自治组
织——家庭。“正是由于城邦与这些较小群体之间早期共存关系，才使
人清楚地看到城邦最初功能的有限性以及公法与私法之间并驾齐驱的关
系。”（页95）因此，如果说“公”与“私”的区别是指“公”相对于
“私”而言所涉及的组织范围更广泛一些、权力和地位更高一些，那么

①　本文的写作过程中，梁治平先生和邓正来先生均提出过宝贵的修改建议，谨此致谢。——作者

公法与私法的区别就是“公的法律”与“私的法”之间的区别，即公共
组织（城邦国家）制定的法律和私人组织（家庭）自然形成的法之间的
区别。罗马法最初正是在法的创始渊源这个意义上划分公法与私法的。
“公法的特点与家庭和跨家庭组织相对而立的城邦组织灵活地联系在一
起”（页25）。它最初（或逻辑上）表现为以市民为基础的市民法（iuscivile），而私法不仅包括作为家庭法律制度的习惯（mos），而且包括
家庭或家庭之间形成的法（ius）。正如　Charles　Szladits　所言，“起
初，公法（　ius　publicum）和私法（ius　privatum）这两个术语并不意
味着将法律划分为两大领域，而是用其中的一个指共同体（国家）及其
财产的法律（publicum　源于　populus＇民众的＇），用另一个指个人及其
家庭的法（privatum　源于privns＇个人的＇——单数，privatus——私
人）。由此来看，公法包括由国家创制的且依其命令具有约束力的全部
法律，相反，私法则意味着私人自治，指个人通过其法律活动产生的全
部关系和义务。”＇3＇　

在城邦—家庭的二元结构中，城邦处于力量较弱的一维，“它处在
整个有关私人关系制度的调整范围之外”（页96）。城邦的力量要想浸
透到家庭组织中，就必须认可、吸收“私的法”，所以，市民法的内容
就是对“法”的认可。这一“公的法律”与“私的法”合一的过程，一
方面是“法”从家际习惯上升为“市民的法”、“城邦自己的法（ius　propium　
civitatis）”的过程，即法的成文化和世俗化的过程；另一方面是城邦
自己的法律不断干预、改造法的过程。“法”和“市民法”的融合，使
得市民法以公法的面目出现，转变而为维护私人关系的私法。此时，真
正独立于私法（市民法）之外的公法就由执法官和平民会议制定的“法
律”（lex）来承担。“市民法代表着一种自然形成的法，相对于它，‘法
律’则是由人制定和颁布的法”（页104）。于是，公法与私法的划分就
由“市民法”与“法”的对峙转变为“法律”与“市民法”的对峙。

城邦国家权力干预私人生活是以家庭（氏族）首领组成的元老院和
平民组成的库里亚会议为中介的，反过来它也要受到二者的制约。随着
王制向共和制的过渡，原来的城邦—家庭二元结构就变成了城邦内的库
里亚会议—元老院的二元结构。组成元老院的家长或旅长由“法”的维
护者变为“市民法”的拥护者。他们力图使家庭统治以城邦的名义合法
化，使城邦变成依靠惯习统治的自然组织。而随城邦征战兴起的库里亚
会议等使平民阶层的力量得以壮大，他们力图冲破家庭自然组织，使城
邦成为以市民为单位的国家。因此，平民与贵族的斗争焦点集中于由掌
握在家长、僧侣阶层手中的市民法（法）来统治，还是由执政官和库里
亚会议通过的法律来统治。这种“公的法律”与“私的法”之间的对立、
冲突最终以协议的形式得以妥协、联合，这就是伟大的《十二表法》，
它标志着法律（lex）对法（ius）的胜利。这种胜利不光体现在对法的
成文公布上，而且表现在其内容上。《十二表法》的前三表首先规定诉
讼，因为法律（lex）最初对法（ius）的干预和改造是通过诉讼将市民
直接置于城邦的统治之下，而且第九和第十表中直接规定了“公法”，
由此在后来产生两条国家权力神圣不可侵犯的原则：“公法不得被私人
简约所变通”和“私人协议不变通公法”。但是，从总体上讲，《十二
表法》的“主要特征仍然是揭示规范、澄清规范、介绍规范和解释规范，


而不是正式地创造和制定规范”（页107），它只是对法的成文认可，远
非法典化的表现，这主要表现在《十二表法》的核心内容是第四表至第
八表中关于家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋及私犯等
习惯法的认可。同时，规定公法的神圣不可侵犯也就规定了公法的范围，
从而在个人利益和国家利益之间划定了一条界线，其意义在后来才逐步
显现出来。

《十二表法》的公布意味着基于法的创始渊源而划分的“公的法律”
和“私的法”失去了存在的理由。无论“公的法律”还是“私的法”，
此时都是由城邦国家制定或认可的，都浸透了城邦国家的主权，一句话，
都是法律（lex）。但是由于法律的出现是以法为前提，它最初不得修改
法，只能通过诉讼领域干预法，只有“完善法律（leges　perfectae）”
才能作为法的渊源。加之家庭自治组织的顽强存在及市民法作为惯习的
强大生命力。公法与私法的划分仍有其现实意义，只不过此时，公法与
私法的划分标准已由法的创始渊源的不同转移到法的保护利益的不同
之上。由此出现了“公共法律（leges　publicae）”和“私人法律（legesprivates）”（二者皆为“公的法律”）的划分。正是在这个意义上，
后来的乌尔比安才给出公法与私法的经典定义：“公法是有关罗马国家
稳定的法，私法是涉及个人利益的法”。“公法见之于宗教事务、宗教
机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分，实际上它是自然法、万
民法或市民法的总和”。＇4＇当然，乌尔比安是在《十二表法》公布几个
世纪之后才重提公法与私法的划分，这不仅是在学理上总结罗马法（特
别是《十二表法》）的成就，而且还有其现实的考虑，这