中国书评 选集-第86部分

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世纪之后才重提公法与私法的划分，这不仅是在学理上总结罗马法（特
别是《十二表法》）的成就，而且还有其现实的考虑，这一点我们在后
面还会重新提起。

罗马的扩张使其疆域迅速扩大，但它并没有彻底摧毁征服地原有的
自治组织，而是采取联盟制度、自治市制度和行省制度等多元并存的模
式保留了原来各自的治权和“法（ius）”。因此，当时罗马普遍遵循法
的属人主义原则，但是涉及到罗马人与外邦人或不同的外邦人之间的争
诉则没有相应的“法”或“法律”。面对这种情况，罗马的外事裁判官
就根据“诚信”的衡平原则创造出一系列规范。但是，外事裁判官并不
认为他们在制定法律，而是认为他们在发现法，认为“产生于这些关系
的法（ius）一方面同市民法（ius　civile）相区别，另一方面它也是市
民法（总之，它也是法＇ius＇）。”（页238）由此就出现了“万民法”
的概念，它是自然而然形成的（诚信衡平在于发现合乎自然理性的东西）
且普遍适用的法，它是对斯多噶世界主义自然法理想的证明。于是，自
然法与万民法相互支持，有时甚至是同一个东西。＇5＇罗马裁判官在程式
诉讼中将市民法和万民法（或自然法）看作先在的前提，在裁判过程中
形成了裁判官法（ius　praetorium）或荣誉法（ius　honorarium）。相
对于裁判官法（荣誉法）而言，罗马人的市民法与万民法皆为更广泛意
义上的市民法。于是市民法获得了双重身份：既是与万民法相对的罗马
人自己的法（狭义的市民法），又是与裁判官法相对的自然先在的法（广
义的市民法）。“市民法—万民法和市民法—荣誉法这两对概念重叠在
一起。但它们的着眼点却完全不同，前者涉及到法律规范对人的适用范
围，后者涉及到它们的渊源”。＇6＇此时，市民法（狭义）与法律的二元
并存就转变为市民法（广义）与裁判官法的并存，而且背后仍然是国家


—社会二元结构的并存。所不同的是，在城邦国家兴起的过程中，城邦
—社会二元结构趋向于一体化而呈现出市民法与法律的竞争与对立（《十
二表法》中达到短暂的妥协）；而在帝国扩张过程中，国家与外地自治
联盟的多元并存呈现出市民法与裁判官法的相互依赖和补充。正如帕比
尼安所言，“裁判官法是由裁判官为了公共利益而引入的法”。＇7＇此时，
市民法不仅包括早期城邦的法律、平民会决议、元老院决议、还包括皇
帝的谕令和法学家的权威解答。总之，法律的多元并存，公法与私法并
行不悖，裁判官以市民法、万民法及自然法原则作为裁判前提，使得罗
马法理论得以繁荣和发展，形成充满生机活力的罗马法的古典时代。

罗马法繁荣的古典时代也正是君主制蒸蒸日上的时代。君主力图借
助法学家的解释与整理来统一帝国时代各地杂乱的市民法及万民法。罗
马法的繁荣与此有极大的关系，罗马私法体系大体上也是这个时代完成
的。随着帝制的加强和宪制的萎缩，法律渊源也日趋统一。君主的谕令
作为法律（命令型的leges，而非协议型的lex）不断干预市民法（广义）。
至乌尔比安时，“民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法
活动和法学理论的创造寿终正寝”（页397）。因此，如何防止君权恣意
干预自然形成的法（作为一种法律传统的市民法）就成为帝国从共和制
向君主制过渡时期法学家所面临的一个主要问题。在这个问题上，罗马
法学家提出三种主张：其一，国家权力源于人民，它是人民的事业，是
人民为协议而形成的（西塞罗），皇帝的权力是由人民依法授权的（乌
尔比安）；其二，市民法体现了普遍的自然理性（西塞罗），它源于正
义或自然法（乌尔比安、保罗），自然法高于实证法；其三，从学理的
高度上划分公法与私法，重申公共利益和集体利益之间的界线（乌尔比
安）。这三点结合在一起，可以看出罗马法学家的目的在于强化私法不
受君权（公法）干涉的神圣性。罗马法学家的努力在现实中随君主制的
发展而告失败，但是他们的主张强化着源于古希腊的法律传统和文化传
统，这种传统不仅对后来的法学思想产生了深远的影响，在一定程度上
它也塑造了西方的法律制度及其背后的社会结构。

公元212　年，罗马皇帝塞维罗（Severo）颁布了《卡拉卡拉告示》，
授予所有居住在帝国境内的人以罗马市民籍。这意味着原来各地自己的
法（ius）失去了效力，只能适用罗马人的法。法律渊源的统一使君主谕
令获得至高的效力。“君主喜欢的东西就具有法律效力”和“君主不受
法的约束”，成为那个时代普遍遵行的准则。“法律”一词专指皇帝的
谕令，“这个意义上的‘法律’开始成为成文法（ius　scriptum）的统
一的、活生生的（仍具有创造性的）表现，是对这种规范的确定。”（页
393）正是成文法作为统一的法律渊源，才使国家权力冲破家庭自治组
织，实现了“从身份到契约”的运动。当君主的谕令作为统一的“法律”
（leges）出现时，原有的罗马法总和就被称为法（ius）或法学（iura）。
罗马法中法（ius）或市民法（狭义）与法律（lex）的并存，经市民法
（广义）与裁判官法的并存，终以法律（leges）的一统天下而告终。此
时，法学家只有两件事可做，其一就是汇编“法律（leges）”，将皇帝
的谕令汇编而称之“法典（codices）”；其二就是对古典时代的法律和
法学理论加以整理编纂，这项工作经几个人的努力终结于伟大的《尤士
丁尼法典》。不过，这并不是一场立法运动，毋宁是一场文化遗产的整


理活动。罗马私法在《尤士丁尼法典》中的辉煌与它在现实生活中的衰
落形成明显的对比。当时的罗马世界处于法律（leses）的统治之下，私
法世界受到来自公法的广泛干预。“人们可以看到罗马人曾主张的市民
人格、平等和自由的含义正在黯然失色”，同时“产生一种限制个人权
利的制度”。（页340）换句话说，公法与私法的划分除了保留在法学教
课书中而具有文化意义而外，它在现实生活中已没有什么意义了。这一
点对于惯于区别“书本上的法”和“现实中的法”的现代人而言，并不
难以理解。

综上所述，在罗马人那里，公法与私法的划分源于“公的法律”和
“私的法”之间的对峙（尽管在不同的历史时期表现出不同的形式），
即使在法律（lex）中划分公共法律和私人法律（大体上相当于乌尔比安
对公法与私法的划分）也受这种对峙的影响，即按照公与私两种不同社
会组织的不同利益来划分。但是，随着社会生活与历史环境的变迁，罗
马人赋予特定内容的公法与私法这一对概念逐渐脱离它原初的生活形式
而以其固有的稳定性摄取新的社会历史内容。罗马帝国衰亡之后，民俗
法统治着欧洲大陆，随基督教发展起来的教会法成为西方近代第一个比
较完善的法律体系。相形之下，世俗法仍处于封建法、民俗法、庄园法
和城市法等各种自治的法（ius）的多元并存的状态之中。世俗王权的兴
起及其对教会管辖权的争夺有力地刺激着世俗法的体系化，而罗马法的
发现为这种体系化提供了近乎完美的参照体系。因此，教会法与世俗法
的竞争构成了中世纪法律史的主题之一，与此同时，国家法与地方自治
的法的竞争构成了另一主题。这两方面交织在一起，使中世纪的法律史
显得尤为复杂。不过，可以肯定的是，王权受到来自两方面的约束，其
一是众所周知的基督教神圣权威的约束；其二是地方习惯法的约束，无
论是英格兰的布莱克顿和柯克，还是欧洲大陆索尔兹伯里的约翰，皆主
张国家立法受制于习惯法，由此孕育了近代的法治观。＇8＇从“公的法律”
和“私的法”的角度看，整个中世纪实际上张扬着“私的法”而压制着
“公的法律”，而换一个角度看，中世纪“并不存在纯粹的公法，也没
有纯粹的私法，所有的私法皆系于且受制于公法关系”。＇9＇因此，在中
世纪的法律中并没有公法与私法这一对概念。而从罗马法中保留下来的
这一对概念只以学理的形式存在于个别注释法学家的著作之中，它并没
有对现实生活产生多大的影响。＇10＇　

随着基督教的衰落，在中央集权的主权国家逐步兴起的同时，市民
社会也渐渐形成。国家法律与地方自治的法之间的矛盾日益突出，国家
与市民社会的矛盾由此显现出来。＇11＇这种矛盾最终以社会契约论的方式
得以解决，即市民社会中形成的法作为个人进入国家、认可国家的先在
条件（市民社会先于国家），个人的天赋权利（自然形成的权利）不受
国家的侵犯。这种对个人权利（私的法）的保障和对国家公共权力的约
束，形成了近代的宪法。因此，从罗马人的观点看，宪法既不是公法，
也不是私法，而是公与私之间订立的“大契约”，是超越二者之上的更
高级的法（higher　law）。而保障宪法，或者说保障市民社会中形成的
权利，所采取的制度性构建就是权力划分。在法国，随着孟德斯鸠提出
行政权与司法权的分离，法国的立法者在法律文件中明确规定普通法官
不得干涉行政事务，由此出现了与普通法院相分离的行政法院。双重法


院体系在处理纠纷的方式和对象上有着不同的原则，由此适用着两种不
同的法律。这时，在法学著作中闲置了几个世纪的公法与私法概念终于
在此找到了自己新的位置。行政法院适用的法律为公法，普通法院适用
的法律为私法（在法国，刑法最初也划在私法之列）。德国的情形虽不
同于法国，但大体也经历了行政权与司法权分离过程中对公法与私法的
重新定位。＇12＇由此可见，近代公法与私法的划分与罗马人（特别是乌尔
比安）对公法与私法的划分大不相同。如果说罗马人的划分是基于城邦
（帝国）凌驾于家庭组织之上，自然形成的法受到来至公共权力颁布的
法律的威胁时，罗马法学家为了捍卫“私的法”而作出的一种学理上的
努力的话，那么近代人对公法与私法的划分是由于市民社会先于国家组
织，自由主义思潮深入人心且具有制度性保障的条件下，法学家为了教
学、司法实践和立法上的方便而随意地借用了这一对概念，因此，近代
以来公法与私法划分的理论多达二十多种，且实践中对法律部门的划分
归类也常常混含不清。尽管如此，我们仍然能从近代公法与私法的划分
中窥见公共权力组织和私人自治组织之间的对峙以及由此形成的不同利
益，也许正是这一点支持着公法与私法这一对概念的连续稳定性。也正
是由于此，近代学人才会想到借用遗忘在个别注释法学家著作中的这一
对概念。

二十世纪以来，随着自由主义思潮的衰落和国家职能的强化。公法
与私法之间相互浸透，其界线日益模糊。“私法的公法化”和“公法的
私法化”成为立法的主导潮流。许多法学家，如奥斯丁、狄骥、凯尔逊
等，纷纷反对公法与私法的划分。由于近代以来的公法和私法概念并没
有坚实的学理基础，而只是一种方便的称呼，上述反对虽然言词振振，
但在实际中人们仍然习惯地使用这对概念，意指不同的法律部门，至于
其背后的分权背景和罗马人的原初含义都已不重要了。不过，这只是资
本主义国家的情况。在社会主义国家中，既没有独立于国家的市民社会，
也没有国家的逻辑前提——个体，自然就没有划分公法与私法的必要
了。正如列宁所言“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的
一切都属于公法的范围而不属于私法的范围”。＇13＇这句话曾引起人们的
争议，有人认为“公法”和“私法”这两个词翻译有误，应译为“公的”
和“私的”，以此来说明列宁并没有否定公法与私法的划分。＇14＇不过，
这种谱系学的解构方法并没有解决根本问题。在没有市民社会基础的国
家结构中，无论是否有公法与私法的划分都不足以保障公民的个人权
利。因此，在当下中国市场经济的建构中，与其重提公法与私法的划分，

＇15＇不如关注于更为根本的市民社会的构建，这样会使我们远离概念的形
式，而直奔它的生活内容而去。
注释

＇1＇英语世界里权威性的法律辞典　Black’s　Law　Dictionary和The　Oxfordpanion　toLaw　皆持此说。在我国，一般认为公法与私法乃资产阶级法律学的概念，因而没有更新的解释，
参见《新编法学辞典》，山东人民出版社，1985　年。也许由于此，最具权威性的法律辞书《中
国大百科全书》（法学卷）中并没有收入这两个辞条。
＇2＇著名的比较法学者勒内·达维德就持此说，参见其名著《当代主要法律体系》，漆竹生
译，上海：上海译文出版社，1984　年。对此，梁治平先生曾提出质疑，参见《“公法”与“公

法文化”》，《读书》1994　年第9　期。由于该文乃一篇书评，所以只描述了十一世纪起的公法

历史及其文化背景。

＇3＇＇9＇International　Encyclopèdia　of　parative　Law，Ⅱ—2，P。15、16。

＇4＇＇7＇　桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译》Ⅰ·　1《正义和法》，黄风译，北京：
中国政法大学出版社1992　年，页35，38。

＇5＇参见梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1984年，页27—35。罗马法
学家对自然法的看法比较复杂，并非完全等同于万民法。关于其复杂性，参见　A。P。d’eatrèves，。。　
Natural　Law，Happer＆　Rew。Publisher，New　York，1965，Chapter　2。
＇6＇Wlofgang　Kundel，Roman　Legal　and