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道路通向城市转型中国的法治-第15部分
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通常的宪政研究一般研究的是常规状态社会（或宪政社会）的社会根本架构和权力配置问题，并且受欧陆法学的影响一般以宪法性的规范文本研究为主。中国目前的中国宪法研究基本都属于这一范式。
但是这种研究显然与当代中国社会有点脱节，最重要的原因，就是中国还是一个转型社会。尽管新中国自1954年以来就颁布了宪法，尽管即使是在“无法无天”的“文革”期间，作为文本的中国宪法也仍然存在，但如果用孙中山关于宪政三阶段的说法来考察当代中国，如果大胆一些说，中国目前还正处于从“训政”到“宪政”的进程中。处于这样一个历史时期，法学家自然会有许多尴尬，甚至有许多言不由衷的时刻；从书本上学来的有关理想的宪政原理和原则或多或少总有点“屠龙术”的大而无当。只是近年来，随着“法治”理念的流行，宪政的理念也开始逐渐流行起来，但是这些研究的取向也更多是一种法制讲座式的宣传，希望推销“宪政”这种待价而沽（当然也可以说是目前滞销）的优秀产品，使得中国社会在我们手中最终塑造成一个宪政法治国家。
我分享这种理想，却不分享这种研究进路。因为依据这种进路获得的最多也只能算发生在中国转型时期的宪政“研究”，而不是有关中国转型时期的宪政研究，后者是以具体时间（转型时期）空间（中国）内的宪政问题和实践为研究对象的研究。我给前一种研究打上引号是因为，这种努力是事先已经有了结论的，最多也只是一种适用性的研究，把据说是公认正确良好的宪政制度通过大众化的宣传布施于当代中国。我追求的是一种更为广义的宪政研究，发现转型时期中国宪政问题和实践中本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前一种研究中可能被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国宪政发展的经验教训以及最重要的可能的路径。
这一进路有一个最基本假定，即在其原初的意义上，宪法（constitution）是一个国家的根本制度，其针对和所要解决的是这个社会的具体问题，尽管其中有些具体问题可以用抽象的一般命题来表述。在这个意义上，每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，这就是我们要研究的实在的宪法（effective constitution） 。也因此，一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有宪政的实践，一些学者已经进行了这样的研究，但他们还是趋向于在规范的意义上使用宪政一词。请看，例如，Vicki G。 Jackson and Mark Tushnet； Comparative Constitutional Law； Foundation Press； 1999； 特别是第五章，讨论了“没有宪法的宪政”，以及“没有基本权利（entrenchment）的宪政”等问题。有制度意义上的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究。而从这一角度来看，宪法并不必定具有我们通常赋予其的那种褒义，宪法问题也并不必定有一个固定的格式或话语。这种广义的宪政研究也研究应然的问题，但更研究实然的问题，更重要的是研究宪政是如何演化发展起来的。它追求的是一种有说服力的解说，而不是一种有感召力的修辞或传教。它追求的是对社会事实的解说，而不是对经典文本的解释。
因此，这种研究更强调历时性（这也就意味着并不排除共时性研究）。它将宪政视为一个过程，可能是一个从无序到有序的过程，一个从各种形式的社会变革（包括革命、改良甚至政变）后的社会政治结构逐步调整乃至获得政治合法性的过程，一个从魅力型政治到法理型政治或传统型政治的过程；甚至有可能这是一个没有尽头的过程。因为我们可以以某个事件或时刻作为某个社会已经形成宪政的标志，但是社会中的这个过程不会停止。因此，我们可以以美国1787年制定宪法作为其宪政的标志，但也同样有理由以1804年马伯利诉麦迪逊案提出司法审查权作为其宪政的标志、以美国内战期间和之后解放黑人和制定三项宪法修正案作为宪政的标志，甚至以1954年布朗案宣告废除学校的种族隔离或1964年民权法案全面禁止种族隔离作为其宪政的标志也并非毫无根据。事实上，英美传统的法学家大都采取了或隐含了这种历时性的研究进路。
这种研究真正关心的是一个具体国家在本文中就是中国在这一意义上的宪政发展的问题、实践和话语以及制约因素。它受到了英美特别是美国法学研究传统的影响，但是并不以其为圭臬，不预先设定三权分立、司法审查、两党制或民选总统等是宪政的标志，并且也不一定以发现所谓的普遍规律为宗旨。因此本章始终关心的是20世纪中国的问题，考察20世纪世界的一般性问题（民族解放、社会革命和现代化）以及中国的一些重大的特殊问题（例如，大国、政治经济社会发展不平衡、农民革命、“封建”传统等）对中国宪政发展的影响和对中国宪政形式主要是中央地方的分权的影响。
这种进路并不仅仅从狭义的政治方面考察政治结构，而是要考察可能影响政治结构的一切重大因素和维度。因此，根据不同的时期，它考察了军事领导人对政权结构的可能影响，考察了“山头”对政治结构的影响，也考察了税收制度和银行制度的变化对政权结构的影响，甚至考察了开国领导人所面临的特殊问题对政治结构的影响。它也会考虑甚至借鉴诸如三权分立、司法审查、联邦制、两院制等从西方近代政治实践中衍生出来的宪政理论的核心问题和制度，但是并不必然将之作为中国当代宪政的主要问题或制度模本，它将这些制度都视为对原产国之问题的回答，而不是放之四海而皆准的灵丹妙药。它汲取这些制度和相应理论的启示意义，甚至会借用其中的一些概念，例如本文涉及的联邦制，但是它思考的是事而不是词，注意提防自觉不自觉地把西方国家的政治学和宪政理论中的概念视为天经地义、理所当然并赋予其规范意义。它坚持在借用这些学术概念时首先要“去魅”，消除因为地方性经验可能赋予这些关键词的地域偏见或普遍的规范意义，而更多关注其经验的意义。因此，本文尽可能摒弃了往往与联邦制或单一制这些概念相伴随的规范寓意，而仅仅强调其经验的维度，即权力在不同级别的政府之间的分配；它尽可能避免使用联邦制这样的概念，而是选择了纵向分权这个概念来讨论中国在这一方面的实践。
这一进路坚持的是，宪政发展和实践必定有而且应当有法学家的参与，但是宪政的发展和实践并不是法学家甚或宪法学家的理论产物，而更多受政治家或政治家集团对社会问题的理解、思考和决策的影响。它把重大的政治决策视为宪政实践和理论发展的主要标志，而不是把以特定的被标识为“法学”或“宪法学”或“政治学”的理论言词视为宪政实践和理论发展的主要标志。因此，在这个意义上，它更重视考察诸如毛泽东、邓小平等政治领袖的广义的政治判断和决策，重视诸如中国共产党党内的斗争、经济体制改革这样一些重大的历史事件，认为这些判断、决策、历史事件是影响甚至决定中国宪政发展和实践的主线，是影响中国宪政形式和内容的重大要素。基于这一时期的特定性，因此，它完全没有考察这一时期的著名法学家或宪法学者的法学著作，而是关注了《论十大关系》这样的政治论述，关注了诸如“高饶事件”以及其他重大政治事件。尽管毛泽东等中国共产党领袖在任何意义上都不是宪法学家，甚至他们的某些做法是反宪法、“无法无天”（毛泽东语）的，但是他们注重实际的态度、开阔的政治视野和敏锐的政治洞察力，促使他们面对中国问题广泛考察了各国政治实践，进而做出了一种清醒的尽管有时甚至可能错误的判断，其中甚至有宪政理论的贡献。这一点应当值得我们反思。
尽管不合常规，有可能是一个叛臣逆子，但我认为这一种宪政研究的进路至少是值得追求的。从实践的角度上，它有可能帮助我们从另一个角度理解中国宪政的发展历程，进而有助于中国当代的宪政建设，加速中国从“训政”到“宪政”的政治发展（是不是进步则是另一个问题）。从理论的角度上，它有可能拓展宪政理论的视野，把中国目前似乎是不食人间烟火的宪政理论从天上拉到人间，有可能促使目前主要以西方的宪政理论和概念为主干加上部分当代中国政治口号的中国宪政话语真正转向一种理论，一种有关中国的转型时期的宪政理论。甚至，它有可能对一般的宪政理论也有所贡献。例如，本文提出大国宪政问题，“开国”宪政、“建国”宪政等前宪政问题，至少是目前的一般宪政理论没有阐述或没有给与足够重视的，当然这也是因为提出这些一般宪政理论的国家不曾遇到过这样的问题，或者这些问题在那些国家不曾那么突出。
我并不认为这一研究的进路是一个完全的创新。正如，我在前面提到的，一方面，在很大程度上，我不过是回归了古典的“宪政”研究传统，包括亚里士多德在《政治学》、《雅典政制》（宪法）和《尼各马可伦理学》的实用主义传统以及中国古代一些思想家并非系统的政论中所体现的传统，请看，Aristotle； The Athenian Constitution；The Eudemian Ethics；On Virtues and Vices； trans。 by H。 Rackham； Harvard University Press； 1992。 中文译本请看，亚里士多德：《雅典政制》； 《亚里士多德全集》，卷十，苗力田［主编］，中国人民大学出版社； 1997。 考察现实中一个国家（城邦）的政治制度的基本结构以及促使这种结构产生的社会原因。而另一方面，我也接受了推进了宪政研究的历史学方法，即保持“一种对历史感的坚定承诺。……试图突出宪政决策所发生的社会和政治环境”； 关于这一方法的简单讨论，请看，保罗·布莱斯特等［编著］： “前言”； 《宪法决策的过程：案例与材料》，同前注1。 但在运用这一方法时，我与布莱斯特仍侧重不同。鉴于中国的政治现实，宪法决策自然是由政治权力机关和领袖人物决定的，因此我更多关注政治机构的决定和政治事件；而布莱斯特针对美国宪法教科书大多以最高法院为焦点的传统，试图把焦点集中在不同的机构个人等行为者用来作出宪法决定和解释的方法以及建立宪法理论的不同过程。此外我也更关心偶在事件的影响。并且我特别关注了一些似乎是偶在然而对宪政发展显然并确实具有影响力的事件。我在先前的一篇关于美国司法审查制度的论文中就曾运用过这种历史的方法。苏力：“制度是如何形成的？关于马伯利诉麦迪逊的故事”； 《比较法研究》； 1998年第1期。而这也是我的题记引证了亚里士多德有关雅典“宪法”的一段平淡文字以及把此书通常的译名改译为《雅典宪法》的理由。在我看来，所有的制度所要处理的问题在不同国家会以不同形式表现出来，解决的办法也可能不同，解决的形式、路径也不同。因此，重大的宪法问题并不一定要以轰轰烈烈的形式表现出来。轰轰烈烈的问题可能与但并不必定与宪法问题联系；轰轰烈烈其实可能仅仅与注意力有关，甚至与你的习惯思维方式有关。如果我们看不到诸多制度变化中蕴含着的宪政变化，那只能说我们还缺少宪政和法治意识，缺乏眼力，或者说我们头脑中的宪法还是一些高度政治化、道德化的理念。或者可以说，我们还根本不理解宪法，不理解宪法所要解决的问题是什么。
第三部分 法官素质与法学教育第23节 问题的界定
在上一章，我讨论了司法改革的制度进路和人的进路，侧重讨论了制度的问题。但是，这一进路并不是否认人的重要性；事实上，讨论制度正因为人是理性选择的，因此在不同的制度下，由于激励不同，他们的行为会有所不同；因此讨论制度正是为了（1）要改变人具体说来就是法官的行为态势，而且希望通过人的行为态势来（2）改变社会中或机构中的人力资源配置。总之，促进人的行为更有利于司法的完善。
从1990年代初期，中国学界明确提出了法官的专业化和职业化问题，学界最早的比较系统的讨论，可参看，苏力： “法律活动专门化的法律社会学思考”《中国社会科学》； 1994年6期；贺卫方：“通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视”； 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年。随着市场经济的发展，这个问题也已经成为当代司法改革的一个重要和突出的问题，引起了法律界和法学界的普遍关注。事实上，1999年10月最高人民法院发布的《人民法院五年改革的纲要》就将“法官的整体素质”问题列为法院面临的第二大问题。《人民法院五年改革纲要》； 1999年10月20日，第一点第三段。回应大致可以分为两个方面：一方面就是本章要讨论的法官培训（第36条），法官的教育培训被认为是回答如何提升在职法官的专业文化素质这一问题的重要措施；而另一方面则是《纲要》中标题为“深化法院人事管理制度改革”中列举的其他具体措施，我将在下一章对其中的部分措施进行分析。
应当说，所有这些改革措施都是积极的，目标都是为了完善中国的法治，为了促成中国的法律职业共同体，就总体而言应当予以鼓励。但是，在我看来，尽管法学界和法律界已经意识到法官专业素质是中国司法制度改革中的一个重要因素，但是对这个问题的所谓研究基本上还停留在概念先行和普法宣传的层面，不仅严重缺乏经验的考察和细致的因果关系分析，更常常为了保持改革的勇气而有意拒绝关注和理解这个�
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