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道路通向城市转型中国的法治-第16部分
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在本章和下一章，我仍然试图把法官素质问题放在中国当代社会转型中来考察分析，并且把相应的部分改革措施也放在这一社会背景下予以考察。我希望努力展示这个问题的历史性以及可能之改革措施的历史性。本章首先针对目前中国法学界、司法界关于法官讨论的理想主义话语，我提出，作为一个当代中国法治的实践问题，我们必须区分理想的法官和合格的法官。然后，我将分析法官素质问题在当代中国是怎样成为一个问题的？我的论点是当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。随后两节则针对司法知识的特殊性以及中国法学目前同样处于一个知识转型期，我论证，尽管从理论上看法学院的教育培训有可能在某些方面促成法官专业素质的提高，但是，以现有的法学院传授的知识不大可能弥补这一缺陷，而必须通过司法实践的司法实践知识积累来完成。
第三部分 法官素质与法学教育第24节 如何讨论合格的法官？
从学术上，我们至少可以以两种方式来讨论法官：理想的和现实的。
前者是充分调动人类的想像力，想像我们渴望法官具有的能力和品质，并据此来批判现实的司法制度，构建我们可欲的司法制度。最极端的，这种理想的法官就是柏拉图《理想国》中的哲学王，就是基督教中的上帝（末日审判）。但是这种法官显然是不可能的。柏拉图自己在《法律篇》中就否弃了自己的设想，柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社； 2001年。《第二次降临》毕竟只是叶芝的诗。
一种看起来并不那么极端，但仍然过于理想的讨论，并且也是目前中国法律界和法学界常常使用的方式大致是： （1）从各种有关法官的理念、概念和定义中推演出，或是（2）从世界历史上的众多杰出法官或准法官（裁判者）或者有关这些“法官”的故事例？如？旧？约？圣？经？中？的？所？罗？门？国王，“一日，有两个妓女来，站在王面前。一个说，我主啊，我和这妇人同住一房。她在房中的时候，我生了一个男孩。我生孩子后第三日，这妇人也生了孩子。我们是同住的，除了我们二人之外，房中再没有别人。夜间，这妇人睡着的时候，压死了她的孩子。她半夜起来，趁我睡着，从我旁边把我的孩子抱去，放在她怀里，将她的死孩子放在我怀里。天要亮的时候，我起来要给我的孩子吃奶，不料，孩子死了。及至天亮，我细细地察看，不是我所生的孩子。那妇人说，不然，活孩子是我的，死孩子是你的。这妇人说，不然，死孩子是你的，活孩子是我的。她们在王面前如此争论。王说，这妇人说活孩子是我的，死孩子是你的，那妇人说不然，死孩子是你的，活孩子是我的，就吩咐说，拿刀来。人就拿刀来。王说，将活孩子劈成两半，一半给那妇人，一半给这妇人。活孩子的母亲为自己的孩子心里急痛，就说，求我主将活孩子给那妇人吧，万不可杀他。那妇人说，这孩子也不归我，也不归你，把他劈了吧。王说，将活孩子给这妇人，万不可杀他。这妇人实在是他的母亲。〃《圣经·旧约·列王纪上》第三章，16…27节。又如中国历史上的包公中归纳抽象出一个理想的法官形象，抽取理想法官的一系列必备要件，然后按照这一理念来衡量和要求现实生活中的法官，为今日中国的法官树立一个应当追求的楷模。例如，李爱君、王中梅：“法官素质与司法公正”； 《中央国政法管理干部学院学报》； 2000年1期，页18；曲颖：“论法官素质”； 《人民司法》； 1999年11期，页12…14。 这是一种传统的政治哲学和道德哲学的思路，是一种形而上的思路；然而不是一种讨论政治司法问题的思路。
法律是一种实践的世俗事业，是管人的，而人不都是甚至就不是那么美好的，因此才有了霍姆斯的“坏人”理论。作为一个政治法律问题，作为一个实践问题，作为一个制度建设的问题，我们必须在社会和人类都不完美而且不可能完美这样两个基本制约条件下来讨论法官素质的问题。因此，合格的法官并不是理想的法官。那种理想化的人（神）是不可能有的，如果有，也很少，并且我将在后面论证只可能出现在古代的较小社区中，并且只是在个别问题上。现实中担任法官的都是普通人，总是生活在具体社会中，会受具体社会、政治法律和知识制度条件的制约，都要解决特定社会的具体问题。他／她们不仅在智力上和能力上不可能具有想像中的哲学王或上帝的那种无所不知、无所不能，而且一定会有许多人的弱点。他／她们总是会拖家带口，不可能无比坚强，也不可能洞察一切，更不可能完全不受任何诱惑。此外，时代的变迁（例如社会生活的复杂以及纠纷之复杂）和制度的变迁（例如司法独立或分权），也已经注定不可能有谁拥有所罗门国王或包公的那种不问程序（“先斩后奏”） 、不分管辖（“随处刷卷”）的权力。关于这一点，我有过更为细致的分析，苏力：“清官的限度”，未刊稿。在现代社会中，不仅不可能产生和存在这种理想化法官，而且这种法官多了就乱了套，就会破坏法治。请设想一下，如果两位互不相知的“包公”相遇，都想查查对方的案卷，双方各不相让，究竟该谁可以更随处刷卷呢？如果两人都火了，都要行使先斩后奏的特权，那么谁又可以更“先”呢？事实上，在一些学者的一些分析中，所罗门国王就不是现代意义上的合格法官，尽管他做出的判决获得了当时社会的普遍接受和认可。在韦伯看来，至少在现代社会，好的法官应当是遵循形式理性的，而所罗门国王的司法风格属于韦伯的实质非理性范畴。见，Max Weber； On Law in Economy and Society； trans。 by Max Rheinstein and Edward Shils； Harvard University Press； 1954。
甚至，再退一步，一位现代的合格法官也不是一些出色法官之优点的集合。具体的法官总是处于具体的审判位置，因此这些职位就有不同的要求；因此，许多优点无论是个人的还是司法的都是不能兼容的。例如，在我看来，美国的法官，特别是一些上诉审法官，是非常杰出的，他们撰写的司法意见非常优秀，思维非常精密，他们坚持司法独立，创造性地发展了法律。但是，我们必须注意这些法官是在美国的制度的环境中运作的，都是些上诉审法官，不仅与中国的法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，而且与欧洲大陆法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，甚至与美国的初审法院法官也不兼容。关于初审法官与上诉审法官之间的差别，可参看，Jerome Frank； Courts on Trial： Myth and Reality in American Justice； Princeton University Press； 1973（关于初审审理）；又可参看，卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第一编（关于上诉审审理）。 事实上，即使是对美国法官的有些要求就有内在的矛盾，例如严格依法与司法造法。因此，1960年代的沃伦法官和他领导下的美国联邦最高法院在美国法律界和法学界中，对于一部分人来说是英雄，而对于另一部分人来说，则是司法的灾难。而且，说到底，美国的绝大多数法官也还不是这样的法官。说了200多年了，美国司法史上能够得到人们认同或赞誉的也不超过10人，其中有些人还很有争议。即使是某些优秀的个人品格，换一个条件和场合，就可能很成问题。例如创造美国司法审查先例的马歇尔首席大法官，他在“马伯利诉麦迪逊案”中那种对（联邦）党的 “忠心耿耿”，今天看来就太缺乏司法中立了；而他后来对该案的处理方式又太机会主义，太滑头了；甚至，他违反了最基本的司法职业伦理（该回避不回避）和审判的基本规则（先程序后实体问题）。 对这些方面的细致分析，可参看，苏力：“制度是如何形成的？〃 ； 《比较法研究》； 1998年1期。
即使人类社会时不时地产生少数司法上的天才，我们也不可能指望一个现代国家的司法制度建立在这少数司法天才的基础上。现代社会中的纠纷是大量的，需要的不是一两个伟大法官，而是一大批法官。在中国，法官的数量目前超过了20万，据2002年最高人民法院副院长曹建明介绍，在法官等级新近评定后法院工作人员已精简了10％的情况下，我国目前有首席大法官1人、大法官41人、高级法官3万人、法官18万人。引自，“学历经历缺一不可，我国全力造就优秀法官队伍”，新华网，2002年9月6日。即使在美国，这个数量也超过了万人。转引自，波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，页10…11； 41…42。 现代社会需要这么多的法官，因此不能都指望天才，而只能从大多数平凡的人中产生，这是一个现实的制约。这一点注定了现代法官从总体上必定让人们感到相对于古代的理想法官来说是平庸的。这一点在美国也是如此。波斯纳分析指出美国当代法官的司法意见确实不如他们的前代那么文采飞扬，富有个性和简洁。请看，波斯纳：《联邦法院》，同注13；又请看，波斯纳：《法律与文学》，增订版，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年，第8章。卢埃林也曾指出20世纪之交美国法官的司法意见有从宏大转向程式化的趋势，请看，卢埃林：《普通法传统》，同注10，页38以下。但波斯纳又分析指出，事实上，当代美国法官比他们的前代法官的司法意见产出更多，工作更勤奋，他们的知识更丰富，对社会理解也更多了。因此“今不如昔”的感叹也许只是一种文化怀旧。请看，波斯纳：《联邦法院》，同上，第5章。这未必是坏事。事实上，过于依靠少数天才法官的司法制度必定导致在法院内的韦伯意义上的魅力型政治人治，而不可能是现代意义上的法治。在马歇尔担任首席大法官的34又1／？2年间，美国联邦最高法院的判决意见几乎有一半是由他撰写的，而在他任职头四年间，他撰写了所有的法院意见，只有两件可能他因某种原因未参与审理除外；马歇尔在最高法院是说一不二的，甚至是很霸道的。可参看马歇尔的传记，例如，R。 Kent Newmyer； John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court； Louisiana State University Press； 2001。 关于他的司法意见撰写，请看，Henry J。 Abraham； The Judicial Process： An Introductory Analysis of the Courts of the United States； England； and France； 7th ed。 Oxford University Press； 1998； pp。220…221。这种状况对于创立时期的最高法院也许是必要的，请参看，Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； Harvard University Press； 2003； pp。90ff。 但并不是一个常规状态下的好的法院制度应当倡导的，甚至是应当容忍的。
当我们讨论法官之际，我们还应当清楚我们讨论的首先是中国的法官。只要设想一下，如果是一个中国法官如同日本法官那样判定不应当向被当年日军抓到日本做苦力的中国劳工支付赔偿，我们会觉得这个法官合格吗？我们会觉得他缺乏起码的正义，甚至根本不配做一个法官。但是在日本的语境中，他也许不被一些人甚至所有人认为是一个最好的法官，但也许会被日本法学界认为是一个合格的法官。如果有一位美国法官在中国写上一个数百页的判决，引证的全是美国的法律和判例，我们会认为他是一个合格的中国法官吗？
这是空间位置；还有时间的位置。在中国，如果从当时的标准来看，马锡五是一个合格的甚至是一位优秀的“法官”，因为他当时所处社会中需要解决的争议就是一些离婚或简单的农业社会中的犯罪案件；有关马锡五审判，请看，张希坡：《马锡五审判方式》； 法律出版社； 1983年。在革命根据地，也没有什么其他的检察官或警察可以利用，更没有比较完备的科学技术可以支撑，马锡五的所作所为可以说已经是典范了。但如果是以今天的上海、深圳法院对法官的要求，马锡五显然不能认为是一个合格的法官他不懂得期货、股票，不懂得公司治理，不懂得融资金融，不懂得票据，不懂得DNA检验，不懂得公、检、法三家配合，不懂得复杂的刑民程序，他根本无法履行起码的法官职能，也许今天他只能在中国目前的法院中搞一点立案或者某些执行工作。他的一些做法甚至可能受到批评是“人治”。
不仅有时空位置，而且还有制度位置。从制度上看，对初审法官和上诉审法官就有不同的要求。在美国，一个上诉审法官，特别是美国联邦最高法院大法官，在必须的情况下，可以推翻先例。但是，对于一位初审法官，也许其全部责任就是遵循先例，更不用说那些甚至不为其他法官承认的“治安法官”了。关于美国的治安法官，可参看， Henry J。 Abraham； The Judicial Process： An Introductory Analysis of the Courts of the United States； England； and France； 7th ed。 Oxford University Press； 1998； pp。152…154。 因此，马歇尔可以以他“自己的强烈的信念之烈焰锻�
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